张**与汉中磊**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2013）南民初字第01242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人刘*，被上诉人磊金公司的委托代理人韦鹏学、卢*到庭参加了诉讼。原审被告龙**司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年8月11日，龙**司与南郑县城**限责任公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，承包了南郑县大河坎镇冷水路北段（二标段）工程。龙**司承揽了该工程后，成立了“陕西龙**限公司闫雷波南郑项目部”。2010年8月30日，该项目部作为甲方与张**（乙方）签订了书面《协议书》，约定：甲方总承包南**投公司大河坎冷水路北段道路工程，将沥青路面工程以包工包料形式承包给乙方，每平方米100元。张**承揽了该工程后，组建了“陕西龙**限公司南郑县大河坎冷水路项目部”，并与磊**司口头约定，将冷水路北段沥青路面透油层工程分包给磊**司，约定沥青砼面层每平米单价85.6元、透油层每平米2元。达成协议后，磊**司履行了口头协议约定的施工义务。2010年12月28日，经磊**司与张**所组建项目部结算，磊**司总计完成沥青路面和透油层工程7645.1平方米，应付工程款669710.76元。2011年1月21日，张**给磊**司支付30万元，尚欠369710.76元未付。后因磊**司索要未付的此笔沥青款，张**于2011年5月25日给该公司出具欠条一张，该欠条载明：今欠到磊**司冷水路沥青路面款40万元，2个月内付清，如付不清按年息20%计息。同日，张**因承建大华房产君临汉江二期工程购磊**司商混材料欠款，给该公司出具欠条一张，载明：今欠到磊**司商混款90万元，在一个月内全部付清，如付不清按年息20%计息。此后，磊**司多次向张**索要欠款。2012年12月16日，张**向磊**司所派催款人员出具欠条一张，载明“今欠到磊**司货款两笔共计130万元（包括路面40万元在内）”。该欠条因磊**司不予认可而作废。庭审中，张**也承认磊**司对该条据未予认可。2012年12月，磊**司持40万元欠条将汉中市**有限公司起诉至汉**法院，在审理中查明冷水南路工程为张**以汉水建司名义承揽，欠工程款27597.28元，而冷水北路工程为龙**司承揽。2013年1月17日，汉**法院作出（2013）汉民初字第00389号民事调解书，汉水**金公司冷水南路工程欠款27597.28元。2013年1月18日，磊**司就其余工程欠款369710.76元及利息向法院提起诉讼。同日，磊**司股东樊**与张**在圣元建司内就大华房产君临汉江二期工程所欠商混款算账后，张**向磊**司出具欠条一张，载明：今欠到汉中磊**司商（混款）砼经过算账共计120万元整，2013年1月30日之前支付磊**司20万元，余款100万元于2013年12月15日前付清，月息2.5分，计息日从2013年1月13日算起，此前的各种手续和欠条全部作废，以此条为准。欠条后有圣元建司见证人何**签名。2013年1月22日，张**通过圣元建司账户向磊**司支付20万元。

原审法院还认定，磊**司分别在2011年6月30日、8月26日、10月24日三次给张**供应商混，共计172190元，扣除异议部分外剩余117600.64元，连同之前90万元，张**共欠磊**司商混款1017600.64元。2012年2月17日，张**项目部人员张**出具的商混费用结算清单也证实欠磊**司商混款为1017600.64元。2013年1月18日，磊**司与张**在圣元建司内算账后，磊**司计算商混欠款本金及利息共计130余万元，免去部分零头后，剩余120万元由张**给磊**司出具了欠条，证人何**证言中也证实了该笔120万元是双方之间商混欠款，并不含冷水北路沥青款在内。本案诉讼期间，依磊**司申请，裁定冻结了龙**司账户，后被申请人用52万元现金作为担保，依法即时解除了对其账户的冻结。

一审法院认为

原审法院认为，张**与磊金公司以口头形式订立施工合同，将冷水路北段沥青路面以每平米单价85.6元、透油层每平米2元的价格分包给磊金公司。合同订立后，磊金公司履行了相关施工义务，双方对完成的工程量和应付工程款669710.76元以及支付30万元尚欠369710.76元的事实并无争议。后经磊金公司索要，张**于2011年5月25日就该笔沥青款向磊金公司出具了40万元欠条，现此欠条中27597.28元冷水路南段工程款已经付清，剩余冷水路北段沥青款369710.76元未付事实应予确认，张**理应按照欠条约定支付该笔工程款并承担相应利息。张**虽提出2012年12月16日和2013年1月18日两张欠条予以抗辩，以证实后发生欠条已经将前期40万元欠条抵消，但2012年12月16日130万元欠条并未发生法律效力，对双方并无约束力；而2013年1月18日120万元欠条中明确载明为商混款，且根据磊金公司提交结算清单及证人证言，也证实此欠条是双方之间商混款结算依据，并不包括沥青款在内，故张**的辩称意见不能成立。**公司作为工程承包方，在承包该工程后又将其中沥青路面转包给张**，违反法律规定转包，且不能提交证据证实其已将该笔工程款付清，故应对实际施工人承担责任，对上述所欠沥青款承担连带给付责任。磊金公司诉求律师代理费于法无据且无双方约定，对其该项诉讼请求不予支持。原审法院判决：一、限张**在判决生效后10日内支付所欠磊金公司冷水路北段工程款369710.76元、利息178693.54元（按双方约定年息20%从2011年7月25日计算至2013年12月17日），合计本息548404.3元。二、龙**司对上述工程欠款承担连带清偿责任。三、驳回磊金公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决，上诉称：君临汉江二期工程7个项目经理修建，建立了一个项目部，但每个楼单独收料、单独核算，项目经理签字生效，与项目部无关，原审判决认定与上诉人无关的张**签字的算账清单错误。上诉人于2012年12月16日、2013年1月18日向被上**公司出具的两张欠条中声明上诉人此前给被上**公司出具的一切条据作废，故2011年5月25日出具的欠条已经作废，原审法院依据作废的欠条判决上诉人承担偿还责任错误。2012年12月16日，上诉人与被上**公司对近年来往来账目进行了全面核对，上诉人共欠款2笔130万元（含路面款在内），后因上诉人对被上**公司的货物质量提出异议，经双方协商，被上**公司给上诉人优惠了10万元，即形成了2013年1月18日的120万元欠条。双方2012年12月16日、2013年1月18日的对账是对双方全部债权债务的清算，意思表示完全真实，2笔欠条被上**公司财务负责人签字确认，应当认定为双方达成的民事合同，故被上**公司的起诉明显与民事合同约定不符，其诉讼请求所依据的事实已被最后对账结算作废。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告龙**司未向本院提交答辩意见。

本院查明

二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有新的证据向法庭提交。

根据原审中被上诉人磊**司提供的《混凝土购销合同》、君临汉江二期相关货款结算清单、商混结算清单、商混费用结算清单，另查明：2009年7月14日，上诉人张**以汉中市**限责任公司大华君临汉江综合项目部的名义与被上诉人磊**司签订了《商品混凝土购销合同》；被上诉人磊**司在供货过程中，由张**以汉中市**限责任公司大华君临汉江综合项目部的名义负责签收，供货的工程涉及君临汉江二期2号楼、3号楼及地下车库；2012年2月17日，张**向被上诉人磊**司出具结算清单，该清单显示君临汉江二期2号楼、3号楼及地下车库尚欠商混款1017600.64元。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：上诉人张**于2013年1月18日向磊**司出具的120万元欠条中所欠款项是否包括其应向磊**司支付的南郑县大河坎镇冷水路北段工程款。本案中，上诉人张**与被上诉人磊**司之间涉及两种关系，即：上诉人张**就冷水路北段工程与被上诉人磊**司之间形成的建设工程施工合同关系，以及上诉人张**就其施工的大华房产君临汉江二期相关工程与被上诉人磊**司之间形成的商混材料买卖合同关系。

根据已经查明的事实，上诉人张**以汉中市**限责任公司大华君临汉江综合项目部的名义与被上诉人磊金公司签订《商品混凝土购销合同》后，张**以该项目部的名义负责签收商混材料，故张**应为上诉人张**项目部的工作人员，因此，对于张**于2012年2月17日出具清单上记载的尚欠被上诉人磊金公司商混款1017600.64元应当予以认定。

上诉人张**于2013年1月18日向被上**公司出具的120万元欠条中，已经明确载明所欠款项为“商（混款）砼”，此条据并未显示双方就大河坎镇冷水路北段工程款的问题进行了约定、结算；另外，根据张**2012年2月17日出具的商混费用结算清单，上诉人张**尚欠被上**公司商混款本金1017600.64元，加上本案中被上**公司主张的2011年5月25日所欠工程款，该两笔费用本金合计已近140万元，上诉人张**主张其2013年1月18日出具的120万元欠条中包含其所欠被上**公司的商混款、工程款明显不符合交易习惯。因此，上诉人张**出具的120万元欠条应是双方之间就商混材料的结算，不包括本案中被上**公司主张工程款，上诉人张**没有证据证明其已经清偿了该笔工程款，应按照其与被上**公司之间的约定承担还款义务。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8806元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日