汉中市**有限公司与汉中市七里建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**产公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顶**公司的委托代理人王*，被上诉人七里建筑公司的委托代理人罗**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审判决认定，2009年10月28日，原、被告签订《建设工程发包、承包、施工协议书》，2009年12月20日又签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发建设的位于南郑县档案局院内的“美景佳苑”住宅楼，该住宅楼共六层，建筑面积4080平方米，合同总价款290.87万元，文明施工费59000元，工程质保期：土建工程一年，屋面防水二年。合同约定开工日期2010年1月10日，工期225天，竣工日期为2010年8月26日。被告于2009年12月26日开始施工，工程于2010年12月21日竣工，被告于2010年12月21日向原告发出竣工清验报告。2011年12月23日该工程通过竣工验收。2011年10月23日，原、被告对工程进行决算，确认工程总价款为3153000元，原告法定代表人王**，工程监理陈**，被告公司经理郭**，工程监理任新攀签字确认。施工期间，原告共计向被告支付工程款2854242元（其中4690元属修工地道路支出，不在合同价款之中）；支付材料款667462.05元，解决遗留问题支出84397.50元；超付水泥款25433.80元，被告向原告交纳质保金200000元，由于在施工中发生拖欠民工工资、材料款引发民工上访，原、被告发生争执，原告诉至本院，请求判令被告退还超付的工程款，赔偿违约金。

一审法院认为，原、被告自愿签订的《建设工程发包、承包、施工协议书》、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定予以确认。被告组织施工，该工程已通过竣工验收合格，双方对工程价款进行结算，确认工程价款为人民币3153000元予以确认；原告向被告已支付工程款2854242元中，工程外修路款4690元予以扣除，实际付款为2849552元予以确认。原告代付材料款667462.05元，支付解决工程遗留问题款项84397.50元，超付水泥款25433.80元，有双方签字确认及工程监理部门盖章认可，予以确认。被告辩称1、在已付工程款中2012年2月12日付款10万元，原告未出具付款凭据不予认可；2、双方达成的决算协议上郭**签字未经授权不予认可；3、对解决遗留问题支出84397.50元，因在工程验收之后发生不予认可。经查：1、在已付工程款中，被告项目经理庞**在2010年6月28日的税务发票上签字确认已支付的110万元工程款中，包含了2012年2月12日所支付的10万元；2、在2011年10月23日，双方达成的决算协议上，被告经理郭**，工程监理任新攀签字，郭**虽未特别授权，但其代表被吉签字属履职务行为，而且其公司工程监理也签字确认，故被告的该辩解理由不能成立；3、解决遗留问题，有2011年12月13日的“监理工程师通知书”及2012年2月21日工程监理单位陕西建**责任公司与原告签订的“遗留工程款项支付明细”予以证实，与2011年11月23日的决算清单相对应完全一致，足以证实，原告为解决遗留问题支付款项84397.50元。故对被告的该项辩解理由不予支持。综上所述，“美景佳苑”住宅楼，双方确认工程价款为3153000元，原告已支付工程款3626845.35元（其中：支付工程款2849552元，代付材料款667462.05元，解决遗留问题付款84397.50元，超付水泥款25433.80元），原告超付工程款为473845.35元。原告诉请事实清楚，证据充分，其请求判令被告退还超付款依法予以支持。原告以被告违约为由，请求没收被告交纳的保证金20万元，并承担违约金30万元，首先，双方对保证金的约定中，未能约定保证金的处置方式，原告要求没收保证金无合同依据，不予支持；现工程已过保证期限，保证金原告应予退还。其次，被告虽然在竣工期限上有延误，但延误的原因不明确，延误的期限双方产生重大分歧，而且原告请求的违约金也与双方合同约定不相符，故原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条的规定，判决：一、由被告汉中市汉**限责任公司于判决生效后二十日内退还原告汉中市鼎**责任公司工程款人民币473845.35元，扣除保证金200000元后，实际应退还工程款273845.35元。二、驳回原告汉中市鼎**责任公司的其他诉讼请求。

上诉人顶峰房产公司不服一审判决，上诉称：双方签订合同后，上诉人依约履行了合同义务，按期向被上诉人预付了工程款。合同约定竣工日期为2010年8月30日，但该工程2011年12月23日竣工验收。原因是被上诉人在施工过程中，拖欠工人工资、材料费、运输费，致使工地大门被相关人员于2010年1月26日封堵，时间长达五个月之久。同时，被上诉人未按施工合同约定完成工作量，上诉人另行组织施工并支付施工费84397.50元。上述事实足以证明被上诉人没有按约定全面履行合同，而且没有法定和约定的事由延期交工，应当没收保证金和承担违约责任。一审判决免除被上诉人的违约责任，没有任何事实和法律依据。请求二审法院维持“被上诉人退还上诉人工程款473845.35元”的判项，另判决由被上诉人承担违约金50万元。

被上诉人辩称

被上诉人七里建筑公司答辩称：一、被上诉人迟延竣工是事实，但迟延的原因是上诉人在合同履行过程中存在违约和过错。1、上诉人不按合同及施工协议约定支付工程款，造成施工资金短缺，被迫停工。2、上诉人委派人员向施工负责人要好处费，向工人散布谣言，干扰施工，致使民工多次与被上诉人施工负责人发生矛盾，出现封堵工地大门、上访等现象。3、上诉人将绝大多数工程款以借款形式直接支付给施工负责人，导致被上诉人无法管理资金，施工人员调度失灵，影响正常施工。4、工程于2010年12月竣工，被上诉人给上诉人发出了竣工报告，但上诉人迟迟不予验收。二、施工负责人庞**是上诉人内定的项目负责人，被上诉人只是背了个名。由于上诉人不按期支付工程款导致停工，在政府强令下，工程才于2010年8月移交被上诉人，停工、窝工造成被上诉人巨大损失，被上诉人才是真正的受害人。三、一审判决认定上诉人已经支付被上诉人工程款2849552元中，已经包含了解决工程遗留问题支出款84397.50元项目，但一审判决又将该项单列，造成重复计算。况且该项支出发生在工程竣工验收后，应当由上诉人承担，一审判决由被上诉人承担错误。另外，一审判决认定材料款、超付水泥款证据不足、事实不清。四、上诉人既请求保证金又请求违约金，违反合同法的规定，而且违约金请求的依据是所谓的每日1000元罚款，不符合合同法解释二关于违约责任的规定。请求法院维持原判或将案件以事实不清发回重审。

二审经开庭审理查明：1、2010年8月16日，双方当事人工程款预付协议约定：甲（鼎**公司）乙（七里建筑公司）双方于09年10月28日签订了“美景佳苑”项目工程发包协议，在协议履行中，由于乙方所派工程负责人不能完全履行自己的职责造成停工。为挽救工程进度减少乙方企业损失，达到尽快复工，经双方协商由乙**公司董事长王**到工地组织复工，由鼎**公司再次提前预付工程款13.5万元。若不能按时竣工按每天1000元处罚，若提前一天奖励1000元。该协议所附的工程进度计划：2010年8月17日复工，2010年10月15日竣工；2、双方当事人在施工协议书中约定施工方缴纳20万元工程质保金。3、关于违约责任第4项约定，工期拖延一天罚款1000元。第5项约定，任何一方违约，除承担损失外，须向对方承担工程总造价5%的违约金。双方签订的备案施工合同约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。另外，该合同担保条款中约定，承包人向发包人提供20万元现金履约担保。补充条款约定，工程总造价最终以实际发生结算为准，合同在履行过程中如发生争议，双方友好协商解决，承包方若采用擅自停工等其他手段胁迫发包方，承包方所交20万元保证金不退；4、一审判决认定顶**公司支付被上诉人工程款2849552元中，包含了解决工程遗留问题支出款84397.50元项目；5、被上诉人在施工中因拖欠民工工资运费等，引发民工等到市、县多次上访，汉中市信访局多次召集双方当事人及相关部门进行解决，上诉人按照要求借款给被上诉人支付外欠款，鼎**公司超付的工程款中包含七里建筑公司因解决拖欠民工工资及运输费向鼎**公司借款280000元；6、七里建筑公司王**2010年12月31日给鼎**公司出具的借款4万元借条内容中“此款拨付到位后做到工完场清，达到工程验收的条件”。被上诉人于2010年12月31日给顶**公司邮寄了竣工请验报告。经审查，工程在2012年12月底基本完成施工任务，因当时工地尚未清理以及随后发生民工封堵工地大门，导致未能验收。本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人七里建筑公司在合同履行过程中，因管理不善，导致拖欠民工工资及材料、运输等款项，造成工程停工致工期延误。在双方协商复工后，被上诉人仍然未能按期交工的事实清楚。被上诉人辩称工期延误原因系上诉人未按期支付工程进度款，与被上诉人给上诉人出具的工程进度款提前支付申请、上诉人付款情况及双方恢复施工的书面协议等事实相矛盾，故被上诉人的辩解理由本院不予采纳。被上诉人延期交工违反协议及合同约定，其行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任。一审判决以工期延误原因不明确，不支持上诉**产公司违约金请求不妥，本院予以变更。另一审判决认定工程于2010年12月21日竣工不当，本院予以纠正。

上诉人请求按延误工期每天罚款1000元的约定，按10个月时间计算，由被上诉人支付违约金30万元，因双方在施工协议、合同中既约定违约金按工程总造价的5%的支付，又约定逾期交工每日罚款1000元的违约责任条款，不符合合同法补偿性为主，惩罚性为辅的违约责任承担原则。上诉人在一、二审中没有提供证明其损失程度的确凿依据，因此上诉人要求支付30万元违约金的上诉请求，本院不予支持。本院根据被上诉人发生违约的原因、违约的程度及合同履行的实际情况，确定违约金以双方在协议中约定按工程总造价5%支付为宜，由被上诉人向上诉人支付违约金150000元。上诉人要求没收被上诉人缴纳的履约保证金200000元，不符合保证金的法律属性及双方合同约定，本院不予支持。

被上诉人辩称原审判决认定材料款、超付水泥款事实不清问题，经本院审查，以上给付款原审中有相关支付凭证及双方对账确认清单证明，被上诉人虽提出异议，但未能提供相反证据支持，故其辩解意见本院不予采纳。经双方核实，一审判决在计算上诉人已支付给被上诉人的工程款等款项中，解决工程遗留问题支出的84397.50元重复计算，本院予以纠正。上诉人实际超付被上诉人工程款等款项389447.85元，本院予以确认。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00011号民事判决书主文第二项；

二、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00011号民事判决书主文第一项；

三、被上诉人汉中市七里建筑工程有限责任公司退还被上诉人汉中市鼎**责任公司工程款389447.85元，支付违约金150000元，合计539447.85元。

扣除保证金200000元后，由被上诉人汉中市七里建筑工程有限责任公司支付给汉中市鼎**责任公司339447.85元。限本判决书送达之日起30日内履行完毕。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉案件受理费8800元，由上诉人汉中市七里建筑工程有限责任公司负担5800元，被上诉人汉中市鼎**责任公司负担3000元。一审案件受理费负担维持不变。

义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日