原告酒泉市广厦建业有限责任公司诉被告甘肃第六**责任公司、第三人酒泉华**有限公司、甘肃玉**发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告酒泉市**责任公司（以下简称：酒泉广厦）诉被告甘肃第六**责任公司（以下简称：省建六公司）、第三人酒泉华**有限公司、甘肃玉**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2012年1月11日立案受理后，被告提起反诉，本院依法组成合议庭合并公开开庭审理，并于2012年11月29日作出（2012）城民一初字第34号民事判决书，被告不服上诉至兰州**民法院，兰州**民法院于2013年6月9日将本案发回重审。本院于2013年8月1日立案受理后，追加第三人酒泉华**有限公司、甘肃玉**发有限公司为本案当事人，依法另行组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理本案。原告法定代表人李**，被告委托代理人杨**，第三人酒泉华**有限公司委托代理人李*到庭参加了诉讼，第三人甘肃玉**发有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已缺席审理终结。

原告诉称

原告酒泉市广厦建业有限责任公司诉称，2000年，该公司与被告先后签定了二份《个人承包工程项目责任书》，约定被告将酒泉华**有限公司（原酒泉**产公司）南苑25号楼以3%、玉门市人民政府安居4号住宅楼以5%按总造价收取管理费、劳动保险基金后，整体承包给该公司施工，工程款按进度80%付款，工程质量等级评定后除留保修金外结清各项欠款。协议签订后原告组织力量按期在2001年11月至12月按质量等级优良级别给被告交付了该两项工程。但在工程施工期间被告除提供了部分材料和支付了少部分现金外，其余的人工费、材料费、机械费全部由原告贷款垫付。质保期满后，原告要求被告按合同约定付款，被告以工程造价没有结算为由推辞不付，经原告多次催促，原、被告于2004年10月制作两项工程的结算书，结算总造价为399.17万元，根据此结算书减去已支付的256.65万元，被告尚该142.53万元未付。2010年1月14日被告开据公函让该公司向酒泉**产公司和玉门**发公司核对财务索要工程款，以上两个单位接待原告工作人员后答复，工程款已给被告全部付清。原告自2001年底至2011年6月，多次向被告催要剩余工程款，但被告至今没有支付。故诉至法院请求：1、判令被告给原告支付拖欠的工程款142.53万元；2、判令被告支付原告为索要拖欠工程款产生的差旅费、误工费3.98万元；3、判令被告支付因拖欠工程款产生的工程款利息87.27万元；4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。

被告甘肃第六**责任公司针对原告反诉辩称，一、原告要求的142.53万元的诉讼请求没有事实依据。2000年1月13日，原、被告分别就酒泉华**有限公司（原酒泉**产公司）南苑25#工程、玉门镇人民政府安居4#住宅楼签订两份《个人承包工程项目责任书》。责任书中对工程款支付的约定为：资金结算中心就本工程实际收入随工程进度按80%付款。工程完工后，被告与建设单位没有进行结算。南苑25#工程于2003年1月15日由建设单位自行编制工程结算书，并单方委托酒泉建设造价事务所对工程造价进行了审核，审定总造价2，061，847.27元；玉门安居4#住宅工程建设单位自定决算11，52，000元。同时，南苑25#工程建设单位财务认可并出具证明已支付工程款2，149，333.12元，超付87，485.85元；玉门安居4#住宅工程建设单位已支付1，155，720.4元，超付3，720.40元。综上，根据建设方单方结算及其财务证明，上述两个工程实际收入3，305，053.52元，并不是399.17万元，而且根据玉门**开发公司与酒泉华**限责任公司的证明，上述款项已经全部支付，并由原告收取。所以，被告不欠原告的工程款。二、原告诉称的2004年10月份的工程结算书系被告与原告报建设方审定的结算书，不是被告与原告之间的结算书。酒泉华**有限公司（原酒泉**产公司）南苑25#工程、玉门镇人民政府安居4#住宅楼两个工程完工交付使用后，两开发公司一直没有与被告进行工程款结算，只是单方面做了审定结算。原告不应以该结算书作为双方之间的结算书主张权利。三、原告请求的39，800万元的差旅费、误工费没有事实和法律依据，以上费用应该由自己承担。四、原告增加诉讼请求的申请已超过法律规定时间，法院不应受理。五、原告现仍欠该公司管理费和劳保基金、代付的工程款共计489，614.32元。根据被告与原告签订的《个人承包工程项目责任书》，原告应按5%向被告支付管理费、劳保基金，并按国家规定缴纳税金，但是原告仅向该公司支付60，009元的管理费，尚欠管理费、劳保基金和税金共计206，740.32元。另在施工过程中，原告将工程部分土建工程分包给戴**，将水、电、暖工程承包给李**，但原告没有支付工程款。导致戴**、李**起诉被告。并通过法院从被告处执行282，874元。上述两项工程应由原告施工完成，但原告将部分工程分包，分包人的工程款应由原告支付，故反诉请求判决原告向被告支付管理费和劳保基金100，683.36元、税金106，056.96元、代付的工程款282，874元，以上三项总计489，614.32元并承担本案诉讼费用。

原告针对被告反诉辩称，被告反诉提出要求原告支付管理费和税金、代付工程款489，600元的请求与事实不符。原告应给被告的管理费已从工程中总造价中扣除，被告代付282，900元实则是法院判令被告支付的部分工程款，原告不应支付，故法院应驳回被告的反诉。

被告辩称

第三人酒泉华**有限公司辩称，根据法律规定，我公司不是本案第三人，我公司已付清工程款且未拖欠，后经核实，我公司多付8万元。

第三人甘肃玉**发有限公司未到庭答辩。

本院查明

经审理查明，2000年1月13日，原、被告签订酒泉地区南苑25号楼和玉门镇安居4号楼的土建安装工程项目承包责任书，约定原告对上述两项目对招标范围内的土建、安装工程进行施工。2001年11月30日酒泉**产公司南苑25号楼竣工，2001年11月5日玉门市人民政府安居4号住宅楼竣工。2003年11月15日，第三人酒泉华**有限公司委托酒泉建设造价事务所对酒泉地区南苑25号楼进行造价评估审定，经评估审定，酒泉地区南苑25号楼总造价为2，061，847.27元。2004年9月29日，甘肃第六**责任公司第七分公司酒泉项目部编制了酒泉地区南苑25号楼工程结算书，结算工程总造价为2，465，509.91元；2004年9月17日、9月21日甘肃第六**责任公司第七分公司酒泉项目部编制了玉门市人民政府安居4号住宅楼工程结算书两份，结算工程总造价为：1，526，237.81元，两项工程总造价为3，991，747.72元。2010年1月14日，被告向酒泉**产公司出具公函，要求对工程财务往来、工程款结算、支付情况进行核对。

另查，原告自认收到酒泉**产公司南苑25号楼工程款1，368，900元，玉门市人民政府安居4号住宅楼工程款834，400元。

再查，原、被告签订的责任书中约定酒泉**产公司南苑25号楼、玉门市人民政府安居4号住宅楼被告按工程总造价5%收取劳保基金及管理费。

再查，涉案两项工程中的水、暖安装工程，给排水系统承包人李**、戴**已通过诉讼由法院判决从被告处执行工程款243，990元。

以上查明的事实，有原、被告提供的《个人承包工程项目责任书》，原告提供的《工程结算书》、被告付款凭证及原、被告当庭陈述等证据在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为

综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告通过投标方式承包涉案工程后即与原告签订《个人承包工程项目责任书》，将涉案工程转包给原告，根据合同法相关规定，原、被告之间签订的转包协议无效。因原告系涉案工程的实际施工人，且所建工程已经第三人验收，故根据相关司法解释的规定原告可以提起本诉主张工程款。因建设酒泉地区南苑25号楼工程总价已由第三人委托酒泉建设造价事务所进行了造价评估审定，酒泉建设造价事务所作出评估审定程序正当，采用数据真实，适用法律正确，故对酒泉建设造价事务所作出的造价评估结果，本院予以采信。现原告自认收到酒泉**产公司支付的工程款1，368，900元。剩余未付工程款应由被告支付。本案在审理过程中，原告向本院申请对两项工程造价进行评估，甘肃信**有限公司接受本院委托后，因原、被告双方在规定的期限内未能提交任何技术鉴定资料，导致鉴定无法正常开展。该评估机构将委托退回。本院于2014年6月3日分别向原、被告告知，其应当在规定的期限内提交技术鉴定资料，未能提交资料的应当承担举证不能的法律后果。被告在规定的期限内未提交技术鉴定资料。原告在规定的期限内提交了部分鉴定资料的复印件，并称原件已交付被告。现原告未能提交将鉴定资料移交被告的相关证据，故对原告的意见本院不予采信，另原告要求对实物进行鉴定，经询问，评估鉴定机构答复称实物鉴定因无技术图纸、施工参数等数据，鉴定结论不准确，对实物不予鉴定。现因原告没有证据证明玉门市人民政府安居4号住宅楼工程价款的具体数额，故对原告请求支付玉门市人民政府安居4号住宅楼工程款的请求不予支持，原告可在核实玉门市人民政府安居4号住宅楼具体工程款后另行起诉。关于原告主张的利息问题，由于双方签订的转包协议无效，故对原告的该项请求，本院不予支持。关于被告提出原告已从发包方领取了全部工程款的意见，被告提供的仅为酒泉地**有限公司就南苑小区25号结算单及玉门**开发公司给被告出具的便函一份，以上证据均不能证明被告的主张，被告就此主张再未提供其他有效证据证明，因此，本案原告收到工程款的数额应以原告认可的数额认定。关于原告请求被告承担差旅费的请求，因被告未与第三人结算，导致原告多次往返发生费用，且原告提供了部分票据，故对原告的该项请求部分予以支持。关于被告反诉提出要求原告支付管理费、税金、劳动保险基金的请求，因原、被告签订的协议无效，故对被告请求支付管理费的请求不予支持；税金的支付及劳动保险基金的提取不因合同无效而无效，故对被告主张税金及劳动保险基金的请求本院予以支持。另外由于原告将该工程中的部分土建工程承包给他人后未支付工程款，导致他人起诉，法院判决被告支付，该款现已执行完毕，原告应当返还被告垫付的款项，故对被告的该反诉请求本院予以支持。关于被告提出原告诉请超过诉讼时效的意见，截止2010年1月14日，被告尚未与酒泉**产公司及玉门**开发公司进行工程款结算，根据法律规定，原告的起诉并未超过诉讼时效，故对被告抗辩的理由本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告甘肃第六建筑工程股份有限责任公司向原告酒泉市广厦建业有限责任公司支付工程款692，947.27元。

二、被告甘肃第六建筑工程股份有限责任公司向原告酒泉市广厦建业有限责任公司支付差旅费21，629元。

三、原告酒泉市广厦建业有限责任公司向被告甘肃第六建筑工程股份有限责任公司支付税金、劳动保险基金135，282.97元，垫付工程款243，990元。

四、驳回原告酒泉市广厦建业有限责任公司的其他诉讼请求。

五、驳回被告甘肃第六建筑工程股份有限责任公司的其他反诉请求。

案件受理费25，502元，由原告酒泉市广厦建业有限责任公司承担21，000元，被告甘肃第六**责任公司承担4，502元；反诉费4，322元，由原告酒泉市广厦建业有限责任公司承担3，000元，被告甘肃第六**责任公司承担1，322元；

以上原、被告互付款项折抵后由被告甘肃**限责任公司向原告酒泉市广厦建业有限责任公司支付的款项为336，805.3元，判决生效后由被告甘肃**限责任公司于十五日内给原告酒泉市广厦建业有限责任公司付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，并同时预交纳上诉案件受理费，上诉于甘肃省**民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。

本判决生效后，如未按判决书指定的履行期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。

裁判日期

二〇一四年八月二十二日