您现在的位置：首页→张掖**民法院→民事文书→（2013）张**终字第457号民事判决书

审理经过

上诉人任**因与被上诉人闫福建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2013）甘民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人任**、被上诉人闫福的委托代理人薛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2003年6月29日，原告闫*（乙方）与海**司（甲方）签订书面协议，双方约定：1、甲方将成品库房和平房车间承包给乙方（地图纸设计要求）面积大约520平方，每平方单价为355元（决算按实际面积计算）。2、乙方必须在2003年6月30日进入工地，包括人员、工程、设备、库房、车间7月10日拉好地基，必须在9月25日前完工，质量按图纸设计验收达到国家标准；3、乙方必须在2003年7月12日把办公大楼前的地坪铺好，完工施用（地平面要求15公分厚，每平方米24元）；4、乙方进入工地后，甲方付给乙方1万元周转资金、50吨水泥、红砖（按实际用量供给），收完麦子开工再付1万元，主体起来后再付3万元周转金，工程全竣工后再做结算，甲方扣除供给的原材料等一切费用，扣除5%的保证金；5、乙方如不能按期交工扣10%的基建款，甲方如不能按时付款承担10%的基建违约金。6、…**（寅）作为中间人在该协议上签字。协议签订后，原告开始施工。同年10月9日经实地丈量后，由海**司工作人员赵**执笔书写《海**公司结算闫*工程款清单》，海**公司工作人员王**作为甲方代表及监工人在该清单上签了名。该清单中载明，工程总造价352964.20元，减去海**司已支付的现金及材料折价款218227.35元，再减去海**司扣除部分19657.59元，实欠闫*工程款115079.26元。闫*、高**作为乙方代表在该清单上签了名。2004年1月，原告与海**司另行补充约定，由闫*派人到工地完成水磨石磨合工作，该工作于正月二十完成。重审庭审中，闫*陈述关于水磨石磨合工作双方仅就进行了约定，实际并未履行。重审庭审中，原告提交2003年9月14日王**给原告闫*出具的收到螺纹钢3270公斤，单价1.8元，合计6696元的收条一张。证人王**出庭作证时称该笔款项在结算时未计入结算金额中。海**公司经营场地现属张掖市**责任公司所有。经向金**公司董事长杨**调查，称其在接手前场地铺设的地坪面积约五千平方米。

另查明，海**公司现已向工商行政管理部门办理了注销登记手续，该公司的债权债务均由任海峰个人承担。2006年原告闫*将被告海**公司和张掖市**责任公司起诉到法院。审理中一审法院组织双方当事人就争议部分进行了实地勘验，并制作了勘验笔录，原告闫*和被告任海峰均在该勘验笔录上签了字。2006年6月11日，一审法院作出（2006）甘民初字第3038号民事裁定书，以“原告在法定期间内既未预交案件受理费及其他诉讼费，又未申请缓交或免交”为由，裁定按自动撤回起诉处理。重审期间，原告增加诉讼请求要求被告按照协议约定，支付10%的违约金，计35349.22元。

一审法院认为

一审法院认为，原告闫*与海**司在自愿、平等的基础上签订施工协议书，原告按照协议约定完成了修建成品库房、平房车间及打建水泥地坪的施工任务后，将其交付海**司使用。后海**司又将闫*完成的工程出卖给张掖市**责任公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何其他形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。原告并未取得资质证书，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第二十二条第五项的规定，认定无效。原告闫*与海**公司所签协议系无效协议。《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。鉴于闫*完成的工程已交付海**司使用，应视为验收合格，故海**司应履行支付工程价款的义务。因海**司已被注销，公司的债权债务由被告任海峰个人承担，故被告任海峰应承担支付原告工程款的义务。关于被告任海峰应支付原告工程款的数额问题。2003年10月9日由原告与被告海**公司工作人员赵**执笔、闫*、王**、高**签字的《海**公司结算闫*工程款清单》应当作为被告支付原告工程款数额的依据。理由如下：第一，该结算协议系被告工作人员执笔书写，清单上对原告所完成的各项工作的工作量及价款，被告应扣除的材料数量和已支付的现金等情况都分项进行了明确的记载，说明该清单是真实、客观的；第二，被告任海峰对其提出的王**并不是工程的监工人和其未授权王**进行结算的抗辩主张，未提交相关证据加以证明。即便未授权的事实确实存在，王**进行结算的行为也构成表见代理；第三，结算单上反映的地坪面积与金**公司董事长杨**陈述的其接手前场地铺设的地坪面积约五千平方米基本吻合。尽管双方当事人在勘验笔录上均签了字，但该勘验笔录反映当时只是对争议的工程进行了勘验，没有争议的部分未进行记载，该勘验笔录不能作为本案定案的依据。综上，被告任海峰应给付原告闫*工程款115607.26元。关于原告提出的要求被告支付材料款6696元的诉讼请求，经核算被告实际使用原告钢材款为5886元，经证人王**当庭辨认，对其2003年9月14日出具的收条的真实性无异议，且认可该笔钢材款在结算时并未进行结算，故被告任海峰应给付原告闫*钢材款5886元。对原告闫*要求被告承担10%违约金的诉讼请求，双方签订的合同中约定如被告不按期付款则承担10%的违约金，但原告无证据证明在履行协议过程中其未违反合同约定按时完工，加之原、被告双方签订的协议是无效的，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告任海峰于判决生效后一月内给付原告闫*工程款115607.26元，材料款5886元，合计121493.26元；二、驳回原告闫*要求被告承担违约金35349.22元的诉讼请求。案件受理费3453.1元，由原告闫*负担792元，被告任海峰负担2661.1元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，任海峰不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、（2007）甘民初字第1269号民事判决、（2013）甘民重字第9号民事判决程序均不合法。以上判决下发之前，上诉人多次口头或书面向相关部门反映“甘**法院在闫*没有交纳诉讼费用的情况下，重复立案，多庭室同时要求任海峰应诉；另外甘**法院丢失任海峰提交的由闫*书写的原始条据”及相关事实。因甘**法院有意偏袒闫*，遗失了闫*书写的原始条据，上诉人对该院能否公正审理本案产生了怀疑。证据丢失导致上诉人无法参加正常的诉讼活动。该院在没有追查相关证据下落，没有处理相关责任人，没有给上诉人回应的情况下，审理本案应当回避。2、一审判决认定事实及适用法律错误。1、工程造价是225723.8元，并非352964.2元、2、施工协议所涉及工程，被上诉人没有按质按量完成。3、被上诉人向法庭提交的工程款结算清单，不能作为有效证据使用。4、重审判决所涉6696元的螺纹钢，纯属无中生有。5、上诉人已超付了工程款，对其不当得利，上诉人保留另案诉讼返还的权利。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

本院查明

本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人任**主张：“被上诉人没有按质按量完成工程、现已超付工程款”，但没有提供任何证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。上诉人主张“由于甘**法院丢失原始证据，导致无法参加正常的诉讼活动”，因该请求并不属于人民法院主管和民事案件审理的范围，依法不予支持。根据被上诉人一审提交的证据，原海晨**任公司与闫福签订施工协议后，被上诉人闫福已按约定完成了工程并交付原海**公司使用。虽然双方签订的合同因闫福无建筑施工资质而无效，但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条之规定，被上诉人闫福要求上诉人按照合同约定支付工程款，应予支持。关于欠付工程款的数额，一审被上诉人提供了《海**公司结算闫福工程款清单》，该清单由原海**公司工作人员赵**执笔，王**以海**公司（代表）监工人身份与闫福签字确认。根据证人王**、赵**、崔**等人的证言，可以认定王**在该清单上签字的行为代表了原海**公司。故该清单应当作为认定上诉人欠付被上诉人工程款数额的依据。上诉人虽主张王**无权代表公司进行结算并极力否认该清单效力，但没有提供任何证据予以反驳，故其辩称“该清单不应作为有效证据使用、不欠被上诉人工程款”等理由不能成立。重审时被上诉人主张的钢材款5886元，由证人王**辨认证明，属结算之外的费用，应由上诉人偿还。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3453.1元，由上诉人任**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年十月三十日