组织机构代码：与甘州区**民委员会建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**公司因与被上诉人小闸村委会建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人张**公司的法定代表人王**及其委托代理人刘**到庭参加了诉讼。被上诉人小闸村委会经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2009年4月9日，通过招投标原告中标被告小康住宅楼工程建设，同年5月1日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：由原告承建被告三号小康住宅楼，工程造价2774818.94元。2009年4月9日，原、被告双方签订小闸村中心住宅小区修建附加协议一份，原告负责修建小闸村一号（原三号楼变更为一号楼）住宅楼，协议约定：楼房价格按建筑面积每平方米725元计算，地下室每平方米250元，工程总造价6.3%的税费由被告承担，工程款分三年付清，2009年付工程款的60%,2010年支付30%，2011年支付10%。被告若不按约定按期付款，承担所欠工程款每日万分之四的违约金。原告承建的工程交付被告后，2010年1月29日双方形成结算清单一份，结算价为1884822元，被告支付部分工程款，下欠工程款173033元至今未付。

一审法院认为

一审法院认为，原告张掖市**有限公司与被告甘州区沙井镇小闸村民员会签订的建设施工合同及附加协议，均系双方真实意思表示，是有效的民事法律行为。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当全面、严格的履行。本案工程交付被告使用后，经双方结算，被告尚欠原告工程款173033元至今未付，被告的行为属违约行为，应承担清偿责任及违约责任，原告要求被告支付工程款的请求予以支持。原、被告约定了付款时间和逾期付款违约金的计算标准，但原告对被告已付款的具体时间没有提交相关证据，按照欠款173033元，自最后付款时间届满至次日2012年1月1日起计算至2013年6月30日止，按双方附加协议约定的违约金日万分之四计算违约金37859.62元，被告应予承担。根据国家税法规定，施工企业为建设工程的纳税主体，原、被告协议约定改变纳税主体违反国家法律规定，且原告亦未向税务机关缴纳税费，因此，原告要求被告支付税款请求没有依据，其主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘州区沙井镇小闸村民员会欠原告张掖市**有限公司工程款173033元，于判决生效后一月内付清；二、被告甘州区沙井镇小闸村民员会承担原告张掖市**有限公司违约金37859.62元，于判决生效后一月内付清；三、驳回原告张掖市**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7680元，减半收取3840元，由被告甘州区沙井镇小闸村民员会负担2231.50元，原告张掖市**有限公司负担1608.50元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，张**公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、被上诉人是履行支付工程款义务的当事人，应当承担已支付工程款的时间及金额的举证责任。一审中被上诉人没有提供相应证据，应当依法认定上诉人提出的付款金额及付款时间的效力。2、上诉人与被上诉人约定的工程价款为不含税价格，约定工程总造价6.3%的税费由被上诉人承担，并非改变纳税主体，而是由被上诉人承担该部分费用。该协议符合当事人意思自治原则，没有违反法律强制性规定。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。

本院查明

本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。另查明，按照中**银行公布的历年贷款基准利率，1-3年期年息率2010年为5.60%，2011年为6.40%，2012年之后为6.65%。

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人小闸村委会未按照合同约定履行向上诉人张**公司支付工程款的义务，应承担支付所欠工程款及违约金的责任。现被上诉人拖欠上诉人工程款173033元的事实清楚，应由被上诉人负责偿付。对于被上诉人的违约行为，上诉人主张利息损失而未主张违约金，符合当事人意思自治原则。上诉人以合同约定的日万分之四计算利息，不符合法律规定，该工程欠款利息应当按照同期银行贷款利率计算。小闸村委会作为履行付款义务的当事人，对具体付款时间及金额，应承担举证责任。因被上诉人未提交详细付款时间及金额的证据，上诉人主张的利息应按其一审提交的付款时间及金额计算。一审法院认定“原告对被告已付款的具体时间没有提交相关证据，按照欠款173033元，自最后付款时间届满至次日2012年1月1日起计算至2013年6月30日止”，系举证责任分配不当，判处不当，应予纠正。上诉人主张由被上诉人支付合同约定的“工程总造价6.3%的税费”，因该项约定改变纳税主体，违反了法律及相关行政法规的规定，依法不予支持。被上诉人小闸村委会经本院传票传唤未到庭，视为对其答辩权利的放弃。综上，一审法院认定事实清楚，但部分适用法律不当，判处不当。据此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第1546号民事判决第一、三项；

二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第1546号民事判决第二项为：被上诉人甘州区沙井镇小闸村民员会承担上诉人张掖市**有限公司欠付工程款利息57380元，限于判决生效后一月内付清。二审案件受理费7680元，由上诉人张掖市**有限公司承担2680元，被上诉人甘州区沙井镇小闸村民员会承担5000元。一审案件受理费7680元，减半收取3840元，由上诉人张掖市**有限公司承担1340元，被上诉人甘州区沙井镇小闸村民员会承担2500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年十月二十二日