吴**与陕西旭**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人旭日劳务因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院（2015）彬*初字第00152号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人姚**及陆*、被上诉人吴**及委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明以下事实：2012年10月11日、11月16日，被告陕西**责任公司与原告分别签订两份《分项承包合同》，将其承包施工的华彬春园小区住宅楼1社、2#及地下车库工程中的砌体、粉刷，植筋工程分项承包给原告施工。合同签订后，原告按约定履了合同义务，并于2014年7月完工后撤离工地。2014年12月被告向原告出具结算表1份，该表中记载，原告所施工工程总价款结算金额为3258608.72元，已付款3037000元，原告对此不持异议，后双方因扣减工程款项目及金额发生纠纷，2015年1月4日原告起诉。另查明，审理中，原告对被告所称应扣减的工程款中的4220元无异议，同意扣减。

一审法院认为

原审认为，原、被告对双方签订的两份分项承包合同无异议，予以认定，原告已按约定履行了合同义务，被告即应积极履行付款义务。对于原告所完成工程量的总价款及被告实际已付款，因原告对被告出具的结算表中记载的工程总价款3258608.72元及已付款3037000元不持异议，故应予以认定。对于下欠工程款，剔除原告同意扣减的4220元费用外，根据查明事实按217388.72元予以认定，原告要求给付，应予支持。对于被告辩称从下欠工程款中扣减相关费用的主张，除对原告同意扣减的费用予以支持外，其余因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陕西旭**限公司于判决生效后30日内给付原告吴**下欠工程款217388.72元。

上诉人请求依法撤销陕西省彬县人民法院（2015）彬*初字第00152号民事判决书，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院采信证据有误，查明事实不清，判决结果缺乏事实依据。首先、一审庭审过程中，被上诉人仅仅出具结算表来证明其承包的上诉人的砌体、粉刷工程已经结算。而一审法院也就据此“孤证”认定不当。上诉人实际已经支付了93%比例的工程款，远高于合同约定的工程款85%比例。但是，结合本案涉案建筑工程的实际情况来看，被上诉人并未向上诉人通知工程全部完成，因涉案建筑正在最后施工过程中，尚未竣工验收和交付，故现阶段，不存在工程结算的问题，更不存在“扣减工程款项目及金额发生纠纷”的问题。2、《分项工程劳务承包合同》第十条明确约定：“甲方（即上诉人）对乙方（即被上诉人）的违规、违章作业行为进行罚款无需乙方签字认可”。该合同是双方在平等、自愿的基础上，经过协商一致后签订的，是有效合同，应当对双方均具有法律约束力。庭审中，上诉人提交的现阶段的扣款清单是根据双方签订的此生效合同来制作的，但是一审法院却认为“对原告无异议的予以认定，其余因证据不足，不予认定”。一审庭审中，被上诉人举证“（内部）施工任务书”来证明其完成的工程量、价款情况等。但显然该证据仅仅是被上诉人进行施工总量的一个统计。而其相应提交的“存在问题通知单”，其要证明对于施工过程中存在的问题根据上诉人的要求，已经进行处理的事实。根据一般人理解，工程总量一定的情况下，既然存在“问题”，那么针对问题所产生的返工、扣罚情况势必存在，但是一审法院却置之不理，仅仅将被上诉人认可的费用进行扣减，完全有失公允。被上诉人所提交的施工过程中“存在问题通知单”表明了其在施工过程中因施工不当出现的问题，并不能证明针对该一系列问题，被上诉人已经进行了相应的修补和施工；相反，基于被上诉人的不当施工出现的问题，上诉人因此还另行找人进行修补，由此给上诉人造成的损失，被上诉人应当予以承担，在最终结算时予以扣除。《承包合同》补充条款明确规定：“1、乙方（即被上诉人）所完成的总人工费扣除2%的统筹安全基金。”一审法院在审理过程中，却忽视双方间的此约定，未将此列入扣款范围，导致上诉人的损失进一步扩大。3、上诉人所提交的证据符合双方间合同约定，所要求的扣款数额也符合合同约定，依法应当予以采信。对于合同约定的“被上诉人所完成的总人工费扣除2%的统筹安全基金”，属于作为平等主体的上诉人与被上诉人之间的特别约定，法律应当尊重双方当事人的合意，对此部分在进行工程最终决算时，应当予以扫除。根据合同约定，对于上诉人对被上诉人的违规、违章作业行为进行罚款、扣款，无需被上诉人签字认可。所以，上诉人的扣款清单并未违反合同约定，应当认为是有效证据，在进行工程总结算时，该部分应当扣除。3、一审庭审过程中，被上诉人提起了“存在问题通知单”，证明在施工过程中存在不少问题，但是被上诉人却未对此进行修补，上诉人通过另外的施工人员进行了修补。根据合同第十四条约定：“若乙方人员不足，需要打突击人员，全部费用由乙方承担。”故另外的施工人员的相应费用（含材料加款）应当由被上诉人承担，在工程进行总结算时，该部分应当扣除。4、本案涉案建筑尚未竣工，并没有竣工验收，也不存在实际交付，不符合双方合同约定的付款条件，故请贵院依法驳回被上诉人的诉讼请求。根据双方《承包合同》第七条第2款约定：“砌体、粉刷分项工程全部完成付至按结算已完成工程量协议单价的85%工程款”。第3款约定“余款在甲方竣工验收合格后三月内付清”。同时该合同第十条第5款约定“乙方应提前两天通知甲方进行验收，验收合格后应填写工程验收单”。结合本案，根据被上诉人在一审庭审中所说，其砌体、粉刷分项工程已经完成，但是结合涉案建筑工程的实际情况，截止今日，被上诉人都未向上诉人通知砌体、粉刷分项工程已经结束，也未向上诉人提起交付工程的任何手续，因该工程并未交付、上诉人也未进行验收，且该涉案工程目前的现实情况是正在施工过程中，并未竣工，也就根本不存在工程结算的问题。根据合同约定，“余款在上诉人竣工验收合格后三个月内付清”，故被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，违反了双方间合同的约定，应当予以驳回。

被上诉人辩称

被上诉人吴**对此答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，被答辩人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。1、一审判决采信证据无误，查明事实清楚，判决正确。答辩人向法庭出示的结算表是被答辩人向答辩人提供的，对此结算单的内容双方均无异议，该结算清单清楚地表明了答辩人所干的工程量和价款。对于这个双方都无异议的结算单，一审法院作为证据加以采信是十分正确的，怎么能说是一审法院采信证据有误，查明事实不清，判决缺乏事实依据呢？2、被答辩人认为结算单没有显示日期，没有法定代表人的签字，没有单位的印章，没有相关负责人的签字，以此认为该结算单与事实不符，这一说法是完全错误的。在一审审理期间，被答辩人对该结算单的真实性没有提出任何意义，而且也承认该结算单是自己一方出具的，但是现在却对该结算清单的真实性提出异议，这岂不是出尔反尔，自食其言的行为．对被答辩人的这一说法，法庭自然是不能采信的。3、关于被答辩人上诉称根据双方签订的合同有关于对答辩人违规、违章作业进行罚款无需答辩人签字认可的规定，以此应当对答辩人的违规、违章作业予以罚款的说法，答辩人认为该说法是站不住脚的，是被答辩人的一种曲解。该规定指的是如果答辩人确实存在违规、违章作业的行为，那么在罚款时无须答辩人签字，并不是说对答辩人是否存在违规、违章作业的认定上无须答辩人签字，这是完全不同的两个概念。如果按照被答辩人的这种解释，答辩人在干完这个工程后可能会拿不到一分一文钱，因为被答辩人可以说你这个违规了，那个违章了，会罚的答辩人一分钱都得不到，而且还可能倒找给被答辩人钱。如果按照被答辩人的这种认识，该条款岂不是一个霸王条款？所以，在本案中，被答辩人并没有向法庭提供合法有效的证据证明答辩人在作业过程中存在违规、违章的行为，因此就不应当扣除被答辩人所说的费用。4、扣除总人工费用2%的统筹费应当全部返还给答辩人，该费用是被答辩人在开工前扣除的，其作用是为了保障答辩人一方工人的人身权利，是要交到有关劳动保障部门的。但事实上，被答辩人并没有将此笔费用交到劳动保障部门，而且在施工过程中答辩人一方也没有出琨工人的人身伤亡，那么，被答辩人凭什么还要扣除这笔费用呢？5、关于被答辩人上诉称该工程还没有竣工验收，不存在交付的问题。这一说法与事实不符，也是根本站不住脚的。被答辩人是在2014年12月份向答辩人出具的结算表，如果说没有竣工验收，那为什么要向答辩人出具结算表呢？况且，根据合同的约定验收是有被答辩人进行的，如果，被答辩人一直不验收，工程款就一直不付给答辩人了吗？答辩人是在2014年7月竣工撤离工地的，随后被答辩人就接受了该工程，实际已经认可了该工程的验收合格。此外，在一审审理期间，被答辩人的抗辩理由一直是要扣除答辩人所谓的违规、违章作业的罚款，并没有以该工程没有竣工验收作为抗辩理由，现在却主张给工程没有竣工验收，显然法庭不应当予以支持。综上所述，被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉应当予以驳回。

二审庭审中，上诉人旭日劳务当庭提交以下证据：1、整改通知单、清单。证明2015年1月28日，经开发商及总承包人组织初步验收，通知存在诸多问题，要求针对上述问题予以修补返工。2015年1月31日，建设方转发开发商通知给旭日公司，要求组织主体砌体，粉刷、地面等相关人员整改维修，并将整改情况上报，不能按期整改的，后果自负。2、通知、工作函、投递单。证明：2015年4月3日和2015年4月16日，旭日公司两次以书面形式将遗留问题的清单邮寄给吴**，要求其整改，否则将另行派工人施工，产生费用将在工程款中扣除。但吴**至今未处理遗留问题。3、照片。证明工程中存在问题以及派人修复的情况。

被上诉人对证据1和3的意见为认为不属于新证据，证据2投递单认可，但对证明目的不认可，整改通知和质量问题没有被上诉人签字认可。

合议庭对上诉人提交证据的真实性予以认定，但对其证明目的不予支持。

另查明以下事实：本案所涉的劳务属于华彬**公司开发的彬煤春园小区住宅楼的1、2号楼和地下车库。华彬**公司将工程承包给陕西中**有限公司，陕西中**有限公司又将劳务等承包给陕西**限公司，陕西**限公司将1、2号楼和地下车库的部分劳务承包给吴**。

本院认为

本院认为：依据目前的工程的承包情况，上诉人旭日劳务自己作为总承包陕西中**有限公司之下的劳务分包单位将部分劳务工程承包给没有施工资质的吴**，双方之间形成的分项工程劳务承包合同应为无效。该合同无效后，作为实际施工人的吴**就其已经完成的劳务及工程可以请求旭日劳务支付相应对价。现旭日劳务和吴**之间已经形成书面结算，旭日劳务确认原告所施工工程总价款结算金额为3258608.72元，已付款3037000元。故应当按照其确认的欠付款数额予以支付。上诉人提出的双方之间没有结算，也没有确定应付款的说法不能成立。

通过现有证据可以看出，在吴**完工后，旭日劳务对劳务工程进行了验收，提出了存在的问题，吴**进行了整改。在此基础上形成了2014年12月份的书面的结算材料，在结算中并未显示有需要处理的质量问题。故双方结算之前的质量问题应当视为已经处理完毕。目前存在的开发商及总承包组织验收过程中出现的问题，在双方结算之后发生的。该部分费用尚不尚不明确，而且发生在旭日劳务与吴**结算付款之后，该部分质量问题引起的扣款及费用应另行处理，本案不予涉及。

关于在施工期间的罚款，被告提供了多份证据，经审查，本院认为上诉人自行统计和出具的罚单不能作为扣款依据。但有陕西中**有限公司、陕西**限公司罚款单相印证的除外。本案中，吴**已经认可4220元，其中包括2013年4月23日罚款1000元，2013年5月9日质量整改通知单2000元。未包括2013年3月18日（5000元）、4月11日（1000元）、4月21日（3000元）、5月5日（2000元）四份由陕西中**有限公司出具的罚单。该罚单由第三人出具，和上诉人的证据相印证，足以证明引起罚款的事实存在，故对该四份罚单所载明的金额11000元应予扣减。

关于2%的统筹安全基金，其设立的目的是为了防范安全风险而由旭日劳务代扣代缴，是属于应付款项的部分，现旭日劳务并未提供自己代缴的证据，在施工已经结束的情形下也不存在补缴的可能，故该部分款项不应在应付款项中扣减。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决关于扣款一节有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销彬县人民法院（2015）彬*初字第00152号民事判决书。

二、上诉人**务有限公司于判决生效后30日内给付被上诉人吴**下欠工程款206388.72元。

一审案件受理费4246元，二审案件受理费4561元，合计8807元，由上诉人旭日劳务承担7000元，被上诉人吴**承担1807元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日