庆阳**街办事处秦霸岭村三里庙村民小组与华池县**责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人庆阳市西峰区西街办事处秦霸岭村三里庙村民小组（以下简称三里庙村民小组）因与被上诉人**限责任公司（以下简称华池建司）及原审被告庆阳市西**岭村民委员会（以下简称秦**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第613号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人三里庙村民小组委托代理人孙**、李*、被上诉人华池建司的委托代理人郭**、吴**到庭参加了诉讼，原审被告秦**委会法定代表人张**未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定:三里庙村民小组认为其不具备法人资格，遂由秦**委员会于2004年8月15日代表其与华**司签订《建设工程施工合同》，约定由华**司承建三里庙村民小组的庆阳**超市2﹟商用楼工程，工程内容：砖混结构三层（局部4、5层）全部工程；开工日期：2004年8月15日，竣工日期：2005年6月25日；合同价款：3256.34㎡×1077.97元u003d3510236.83元+10万元钢材差价款；还约定采用固定价格合同；调整因素：设计变更、施工指令、双方签证由承包方按地区基价，执行四类四级乙取费标准编制决算，送造价部门及发包方审定后，作为工程费用计入结算价款，由发包方支付给承包人。合同签订后，华**司进入施工现场开始放线施工时，由于被告提供的设计图纸设计的楼房面积大于实际土地面积，无法施工。2004年10月份，庆阳市**计有限公司进行重新设计。双方未再签订施工合同，口头约定按新设计的图纸施工，工程款待竣工后以决算为准支付，并将原砖混结构变更为框架结构。2006年经有关部门协调，二被告同意在最终工程款中增加10万元作为华**司停工损失。2006年12月份工程竣工后，华**司将房屋交付给三里庙村民小组使用至今。

另查明，三里庙村民小组共向华池建司支付工程款417万元，对于下剩工程款，三里庙村民小组以未决算、工程款总额无法确定为由，未予支付，华池建司遂诉至本院，请求：1、被告支付工程款198万元（具体数额以鉴定结果为准），并支付利息；2、被告承担私自转包部分的工程已由原告代缴的税费、管理费的合理费用。在审理中，经原告华池建司申请，庆阳**民法院委托，兰州市**询有限公司于2012年11月12日作出《报告书》，结论为：麦凯隆超市2﹟商业楼工程造价6021877.67元，原告华池建司预交鉴定费（咨询费）56000元。2012年11月30日，原告华池建司变更诉讼请求为：1、判决被告支付拖欠原告工程款1851877.70元，并从约定还款之日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息至实际归款之日；2、判决被告向原告支付以下费用共计329241.18元，包括：（1）、施工管理费51766.80元；（2）、钢材补差100000元；（3）、不可预见费77474.38元；（4）、停工损失100000元；3、诉讼费及鉴定费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：华**司与秦**委员会签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实的意思表示，不违反法律规定，系有效合同；在履行中，二被告对设计图纸、主体结构的改变，属于法律规定对施工合同的变更，亦符合法律规定；变更后的合同及口头约定，双方均应履行。现华**司已按变更后的合同履行了义务，二被告则应承担相应的合同义务。三里庙村民小组虽然不具备法人资格，但享有诉讼主体资格，可以以自己名义参加民事诉讼，且本案涉及的麦凯隆超市2﹟商业楼实际出资人、所有人均为三里庙村民小组，故其应向华**司承担给付工程款的责任；秦**委员会自愿代替三里庙村民小组与华**司签订施工合同，诉讼中仍愿意以合同一方当事人参加诉讼，根据合同相对性原则，其作为签订合同的主体，应对合同的履行负连带责任。兰州市**询有限公司所做的《报告书》，程序合法，系以变更后经质证无异议的设计图纸为依据，取费类别按双方约定的四类乙为标准核算工程款，且其具备鉴定资格，故其所做的《报告书》应予采信；二被告认为《报告书》中将华**司没有实际修建的部分工程量计入工程款，但二被告未说明华**司未修建工程的名称、数量，亦未申请重新鉴定，故二被告的辩解理由不能成立；《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；……”；二被告提供的证人左**不具备鉴定资质，未受其单位甘肃同兴项目管理有限公司指派或委托，且在诉讼期间二被告未按法律规定申请司法鉴定，据此，兰州市**询有限公司所做《报告书》的证明力明显大于证人左**的证言。综上，三里庙村民小组向华**司支付工程款总额应为6021877.67元。对于已付工程款417万元，二被告在审理中表示待其核实后回复本院，但至今未予回复，应视为对已付款数额的认可，故已付工程款以417万元为准。二被告应付华**司下剩工程款为：6021877.67元-4170000元u003d1851877.67元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。工程竣工后，华**司已于2006年12月将房屋交付给被告三里庙村民小组，因此，欠付工程价款的利息应从工程交付之日即2006年12月

份（推定为2006年12月31日）起计付。经政府部门协调，三里庙村民小组同意给付华池建司停工损失100000元，故华池建司请求的停工损失，予以支持。华池建司请求的施工管理费、钢材补差、不可预见费，均无法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定，判决：一、被告西峰区西街办**筑安装有限责任公司工程款1851877.70元，支付停工损失100000元，共计1951877.70元，并自2006年12月31日起，按中**银行同期同类贷款利率向原告华**限责任公司支付工程款1851877.70元的利息至工程款全部付清时止，被告西峰区西**村民委员会负连带责任；二、驳回原告华**限责任公司的其他诉讼请求。上述所判第一项，限本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费22620元，鉴定费56000元，共计78620元，由原告华**限责任公司1112元，被告西峰区西街办事处三里庙村民小组负担77508元。

庆阳市西**庙村民小组不服庆阳市西峰区人民法院上述判决上诉称：请求二审人民法院依法将该案发回重审，指令对“工程造价”重新委托鉴定，公平、公正的予以判处。1、原审判决所依据的主要证据“兰州中**有限公司《报告书》”存有送检程序不规范，鉴定单位不具有鉴定“工程造价”的省高院备案资质，《报告书》执行定额标准错误和多计工程量。致使比实际工程造价高出1024057.41元。2、上诉人在一审开庭时对中**司做出的鉴定报告己经提出质疑，在庭后委托专业机构复核区间原审下发了判决书，致使上诉人请求重新鉴定的权利和目的未能得到实现。3、不承担欠款利息。

被上诉人辩称

被上诉人华池建司辩称：原判认定事实清楚，判处正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审被告西峰区西**村民委员会未答辩。

本院查明

二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。

另查明：经上诉人三里庙村民小组被上诉人华池建司于2013年3月29日核对账务，三里庙村民小组共计支付华池建司工程款4170519元。

有一、二审法院庭审质证、认证的下列证据证实：

1、建设施工合同一份；

2、2号商用楼工程签证单；

3、招标通知书；

4、庆阳市**计有限公司设计的《麦凯隆超市商业楼2﹟》图纸；

5、历年预付工程款明细表。双方当事人均无异议。

6、经华池建司申请，庆阳**民法院委托，兰州市**询有限公司所做的《报告书》一份，结论为：麦凯隆超市商业楼2﹟工程造价6021877.67元。

二审中，经公开听证，三里庙村民小组委托甘肃同**限公司工作人员左**就兰州市**询有限公司所做的《报告书》予以解释；因其没有鉴定资质，也未能在期限内提供支持其观点的行业规定，如认为劳动保险基金多算10933.55元，系其因未能见到施工方持有的《甘肃省建设工程费用标准证书》，即认为施工方无此证书而估算；认为协调配合费应由双方在合同中明确约定，若无约定则不应计算配合费。经当庭查阅其所依据的文件，但并无此项规定；认为超市基础和超市土方开挖时已经包含了运费，不应再另行计算运费，但未能提供相关行业规定。故其提供的《庆阳**市2﹟楼对比情况》因无相关证据支持，其认为2﹟工程造价应是5065889.01元，相差955988.66元，与其在一审中的计算又出现误差，故不予采信。而兰州市**询有限公司的鉴定人员系国家注册的造价工程师，当庭解释和答复合情合理，有根有据，比较切合实际，其鉴定结论应予采信。

上述事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：三里庙村民小组欠华池建司工程款数额及是否应承担利息。

兰州市**询有限公司所做的《报告书》，程序合法，系以变更后经质证无异议的设计图纸为依据，取费类别按双方约定的四类乙为标准核算工程款，且其具备鉴定资格，故其所做的《报告书》应予采信；上诉人认为《报告书》存在送检程序不规范的问题，经审查，兰州市**询有限公司在人民法院审核备案的鉴定范围，其“工程造价”的鉴定资质虽在二级名单中备案登记，但只是限制性使用而非禁止性使用，上诉人在法定期限内亦未申请重新鉴定，故上诉人的上诉理由不能成立；《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”；上诉人提供的证人左**不具备鉴定资质，未受其单位甘肃同兴项目管理有限公司指派或委托，个人无权接受造价鉴定业务，且其所提供的《庆阳**市2﹟楼对比情况》因无相关证据证实，无法采信。在诉讼中上诉人未按法律规定申请司法鉴定，经公开听证，兰州市**询有限公司所做《报告书》的证明力明显大于证人左**的证言，应予采信。三里庙村民小组向华池建司支付工程款总额应为6021877.67元。经上诉人三里庙村民小组被上诉人华池建司于2013年3月29日核对账务，三里庙村民小组共计支付华池建司工程款4170519元。原判认定417万元不妥，可在执行中核减519元。又因原审对诉讼费计算有误，一、二审各补收诉讼费5300元。

按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。工程竣工后，华**司已于2006年12月将房屋交付给三里庙村民小组，因此，欠付工程价款的利息应从工程交付之日即2006年12月31日起计付。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，三里庙村民小组的上诉请求无事实和法律依据，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费27920元，鉴定费56000元，共计83920元，由华池县**责任公司负担6412元，庆阳市西**庙村民小组负担77508元；上诉案件受理费27920元，由上诉人庆阳市西**庙村民小组负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年五月二十八日