庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组与甘肃省庆**责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组（乙下简称三里庙村小组）因与被上诉人甘**限责任公司（以下简称安装公司）、庆阳市**道办事处秦霸岭村民委员会（以下简称秦霸岭村）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人三里庙村小组的负责人赵**及委托代理人孙**、李*，被上诉人安装公司的委托代理人左**、吴**到庭参加诉讼，原审被告秦霸岭村经传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：三**小组不具备法人资格。2004年8月15日，由秦霸岭**村小组与安装公司签订了建设工程施工合同，约定由安装公司承建三**小组的庆阳**超市3﹟商用楼工程。工程内容：砖混结构三层（局部4、5层）全部工程；开工日期：2004年8月15日，竣工日期：2005年6月25日；合同价款：3256.34㎡×1077.97元u003d3510236.83元+10万元钢材差价款；采用固定价格合同；调整因素：设计变更、施工指令、双方签证由承包方按地区基价，执行四类四级乙取费标准编制决算，送造价部门及发包方审定后，作为工程费用计入结算价款，由发包方支付给承包人。合同签订后，安装公司进入施工现场开始放线施工时，由于三**小组提供的图纸设计面积大于实际土地面积，无法施工。2004年10月份，庆阳市**计有限公司进行重新设计。后安装公司与秦霸岭村、三**小组再未签订施工合同，口头约定按新设计的图纸施工，工程款待竣工后以决算为准支付，并将原砖混结构变更为框架结构。2006年经有关部门协调，秦霸岭村、三**小组同意在工程款中增加10万元作为安装公司停工损失。2006年12月工程竣工后，安装公司将房屋交付给三**小组使用至今。

另查明，三里庙村小组共向安装公司支付工程款2743210.43万元。

经安装公司申请，兰州市**询有限公司于2012年11月12日作出报告书，结论为：麦凯隆超市3﹟商业楼工程造价3786964.53元。安装公司预交鉴定费（咨询费）44000元。

一审法院认为

原审法院审理认为：安装公司与秦霸岭村签订的建设工程施工合同，系当事人真实的意思表示，不违反法律规定，系有效合同；在履行中，秦霸岭村、三里庙村小组对设计图纸、主体结构的改变，属于法律规定对施工合同的变更，亦符合法律规定；变更后的合同及口头约定，双方均应履行。现安装公司已按变更后的合同履行了义务，秦霸岭村、三里庙村小组则应承担相应的合同义务。三里庙村小组虽然不具备法人资格，但享有诉讼主体资格，可以以自己名义参加民事诉讼，且本案涉及的麦凯隆超市3﹟商业楼实际出资人、所有人均为三里庙村小组，故其应向安装公司承担给付工程款的责任；秦霸岭村自愿代替三里庙村小组与安装公司签订施工合同，诉讼中仍愿意以合同一方当事人参加诉讼，根据合同相对性原则，其作为签订合同的主体，应对合同的履行负连带责任。兰州市**询有限公司所做的《报告书》，程序合法，系以变更后经质证无异议的设计图纸为依据，取费类别按双方约定的四类乙为标准核算工程款，且其具备鉴定资格，故其所做的报告书应予采信；秦霸岭村、三里庙村小组认为报告书中将安装公司没有实际修建的部分工程量计入工程款，但未说明安装公司未修建工程的名称、数量，亦未申请重新鉴定，故秦霸岭村、三里庙村小组的辩解理由不能成立；《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；……”；秦霸岭村、三里庙村小组提供的证人左**不具备鉴定资质，未受其单位甘肃同兴项目管理有限公司指派或委托，且在诉讼期间秦霸岭村、三里庙村小组未按法律规定申请司法鉴定，据此，兰州市**询有限公司所做报告书的证明力明显大于证人左**的证言。综上，三里庙村小组向安装公司支付工程款总额应为3786964.53元。对于已付工程款2743210.43元，秦霸岭村、三里庙村小组在审理中表示待其核实后回复，但至今未予回复，应视为对已付款数额的认可，故已付工程款以2743210.43元为准。秦霸岭村、三里庙村小组应付安装公司下剩工程款为：3786964.53元-2743210.43元u003d1043754.10元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。工程竣工后，安装公司已于

2006年12月将房屋交付给三里庙村小组，因此，欠付工程价款的利息应从工程交付之日即2012年12月份（推定为2012年12月31日）起计付。经政府部门协调，三里庙村小组同意给付安装公司停工损失100000元，故安装公司请求的停工损失，予以支持。安装公司请求的施工管理费、钢材补差、不可预见费，均无法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定判决：1、庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组支付庆阳市**责任公司工程款1043754.10元，支付停工损失100000元，共计1143754.10元，并自2006年12月31日起，按中**银行同期同类贷款利率向庆阳市**责任公司支付工程款1043754.10元的利息至工程款全部付清时止，庆阳市**道办事处秦霸岭村民委员会负连带责任；2、驳回庆阳市**责任公司的其他诉讼请求。上述所判第一项，限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，鉴定费44000元，共计62300元，由庆阳市**责任公司负担9607元，西峰**办事处秦霸岭村三里庙村民小组负担52693元。

上诉人诉称

三里庙村小组不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、兰州中**有限公司在省高院备案的鉴定范围为“房地产评估”，并无“工程造价”鉴定资质的备案登记；对外委托机构也未组织双方当事人选择鉴定机构，而是直接指定；鉴定报告无工程量计算表达方式和执行定额的依据、当事人对报告异议的复核程序及解释、答复、调整报告结论的方式，且执行定额标准有误并多计工程量，导致高出实际造价487181.6元；2、上诉人在庭审中对鉴定报告已经提出异议，原审在上诉人委托专业机构复核期间下发判决书，致使上诉人请求重新鉴定的权利和目的未能得到实现。同时其不应承担拖欠工程款的利息。请求二审将本案发回重审，就工程造价重新进行评估，以使本案得到公正处理。

被上诉人辩称

安装公司当庭答辩认为原判正确，应予维持。

秦霸岭村未答辩。

原审审理中，当事人的举证、质证意见为：

安装公司提交的证据：1、建设施工合同一份；2、3号商用楼工程签证单；3、招标通知书；4、庆阳市**计有限公司设计的麦凯隆超市商业楼3﹟图纸（补充提交），用以证明因原设计图纸设计的楼房大于实际土地面积，无法施工，因此于2004年10月重新设计该图纸；双方未再签订施工合同，约定以该图纸作为施工和结算的依据。

对证据1，秦霸岭村、三里庙村小组认为因三里庙村小组没有法人资格，故秦霸岭村代替三里庙村民小组签订合同，该工程实际所有人是三里庙村小组；由于原图纸设计的楼房过大，现场不能施工，故该合同实际并未履行。对证据2，秦霸岭村、三里庙村小组表示凡有其工作人员签名或迪**司（系三里庙村小组出资成立）加盖印章的签证证，予以认可；对证据3不予认可。对证据4无异议。

经安装公司申请，庆阳**民法院委托，兰州市**询有限公司所做的报告书，结论为：麦凯隆超市商业楼3＃工程造价3786964.53元。

安装公司认为该鉴定结果比实际造价约低29万元；秦霸岭村、三里庙村小组认为对该鉴定结果系单方作出，需进一步核实。

经秦霸岭村、三里庙村小组申请，甘肃同**限公司工作人员左**出庭作证称：受三里庙村小组委托，就兰州市**询有限公司所做的《报告书》予以解释；因其没有鉴定资质，故以证人身份出庭。左**当庭提交了未加盖甘肃同**限公司印章的庆阳市麦凯隆超市3＃楼对比情况，认为3＃工程造价应是3299772.93元。

安装公司认为：甘肃同**限公司不能说明兰州市**询有限公司所做的报告书的差异之处，未出正式报告，没有鉴定资质。

二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为

2013年5月13日，本院组织鉴定机构、双方当事人及三里庙村小组的证人左**等对本案工程鉴定问题进行核对。对三里庙村小组认为鉴定报告存在的问题，鉴定机构逐项做了答复。主要为：人工费，三里庙村小组的证人认为不应调整，鉴定机构认为施工过程中，主管部门对人工费调整了8%，由于各个时间点的工程量不能确定，因此调整了4%；材料费，三里庙村小组的证人认为应按2004年基础、2005年停工、2006年1期土建、2期装饰计算，鉴定机构认为各个时间点的工程量不能确定，用加权平均计算；劳动保险基金，鉴定机构依据施工企业资质计算，三里庙村小组的证人称未见到资质；配合费，鉴定机构认为应依据法规规定计算，三里庙村小组的证人认为合同未约定，不应计算；回填费用，鉴定机构认为应按挖掘机和自卸车配合计算，三里庙村小组的证人认为挖掘机费用中已包含运输费用；部分签证鉴定机构依据本案的签证计算，三里庙村小组的证人依据其他工程的签证通算；部分工程三里庙村小组的证人依据建设方陈述予以甩项，鉴定机构依据图纸及签证单予以计算。

二审查明的事实与原审认定基本一致。

另查明，经双方当事人对账，截止2012年底，三**小组共支付安装公司工程款为2843210.43元。

本院认为，本案的焦点问题为：1、兰州中**有限公司于2012年11月12日作出的关于庆阳市麦凯隆超市3﹟楼建筑安装工程造价鉴定书能否作为定案依据；2、三里庙村小组是否应承担拖欠工程款的利息。

关于鉴定报告。秦霸岭村代表三里庙村小组与安装公司签订建设工程施工合同后，由于图纸变更，双方遂口头约定依新图纸施工，将砖混结构变为框架结构，工程款以竣工决算为准及工程竣工后即交付使用的事实属实。在双方当事人对工程款决算无法达成一致的情况下，依据施工方的申请，法院委托中介机构对工程造价进行鉴定并无不当。关于兰州中**有限公司的工程造价鉴定资质，经查甘肃**民法院甘高法［2008］18号文件《甘肃**民法院对外委托司法鉴定机构名册》，该公司位列文件的二级名单中，因此该公司具有工程造价鉴定资质；庭审中，三里庙村小组的代表人承认曾接到中级法院的电话通知，因此法院是在当事人拒绝参与选择鉴定机构的情况下，才指定的鉴定机构，故送鉴程序合法；关于鉴定的内容，该鉴定报告附有鉴定内容说明及鉴定依据。三里庙村小组认为该鉴定报告高出工程实际造价487181.6元，但经鉴定机构、三里庙村小组的证人及当事人核对，鉴定机构报告的事实及法律依据明显比三里庙村小组的证人所做报告充分，且三里庙村小组的证人左**本人不具备鉴定资质、未受甘肃同**限公司指派。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，兰州中**有限公司于2012年11月12日作出的关于庆阳市麦凯隆超市3﹟楼建筑安装工程造价鉴定书可以作为定案依据，故三里庙村小组的上诉理由无证据支持，不能成立。

关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，三里庙村小组接收涉案工程后，未按及时支付工程款，给安装公司造成损失，三里庙村小组应承担拖欠工程款的利息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案涉及的工程经双方协商已经交付，三里庙村小组已经使用多年，故三里庙村小组应从交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付安装公司利息，其认为不应承担欠款利息的请求不能成立。

综上，原判认定事实基本清楚，唯对三里庙村小组已支付工程款数额认定不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第612号民事判决第2项（即驳回庆阳市**责任公司的其他诉讼请求）及诉讼费负担部分（即案件受理费18300元，鉴定费44000元，共计62300元，由庆阳市**责任公司负担9607元，庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组负担52693元）；

二、变更庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第612号民事判决第1项为：庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组支付庆阳市**责任公司工程款943754.10元，停工损失100000元，共计1043754.10元。并自2006年12月31日起支付943754.10元的利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）至付清之日。西峰区西**村民委员会负连带清偿责任。

上诉给付内容限判决生效后30日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉案件受理费18300元，由庆阳市**责任公司负担3300元，庆阳市**道办事处秦霸岭村三里庙村民小组负担15000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十八日