青海省**责任公司与鹏鹞**限公司、大通回族土族自治县住房保障和建设局建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人青海省**责任公司（以下简称鹏**司）因与被上诉**有限公司（以下简称鹏鹞公司）、原审被告大通回族土族自治县住房保障和建设局（以下简称大通城建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省**民法院（2013）宁民一初字第92号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院认为

青海省**民法院一审认为，鹏**司基于与鹏**司签订的《建设工程施工合同》主张权利，但鹏**司与鹏**司在合同中明确约定履行合同过程中产生争议时，采取向发包人所在地人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，鹏**司应向协议约定的管辖法院提起诉讼。至于鹏**司起诉的大**建局住所地虽在本院辖区，并不影响双方对管辖法院的协议约定。鹏**司与鹏**司约定发生争议由发包人所在地法院管辖，但因未明确级别管辖法院，致本院对该案无法移送管辖法院，鹏**司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项规定的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百一十九条第一款（四）项、第一百五十四条第一款（三）项，《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，裁定驳回青海省**责任公司的起诉。

上诉人诉称

鹏**司上诉称，合同的发包人是鹏**司西宁项目部，其住所地在西宁。双方达成合意是因发包人住所地与工程所在地为同一区域，选择西**院管辖是当事人的真实意思表示，与签约当事人有无法人资格之间没有因果关系。当西宁项目部与被上诉人鹏**司不在同一区域时，更要从签约时当事人的真实意思表示、建设工程特殊地域性等方面进行正确理解，由西宁**民法院管辖是正确的；原审裁定违反法律程序，根据《民事诉讼法》规定，当事人提出管辖权异议应当在答辩期间提出。被上诉人未在答辩期内提出，而在10月23日开庭当日向原审法院提出管辖权异议，原审法院不仅受理而且还作出错误裁定，其审理程序严重违法；合同纠纷管辖是特殊地域管辖，工程在西宁，且本案第二被告是大通城建局，西宁**民法院管辖本案有利于案件审理和节约诉讼成本；原审法院裁定驳回起诉与法律规定不符。根据《民事诉讼法》第三十六条的规定，原审裁定以无法确定级别管辖为由驳回起诉于法无据。原审法院作为中级法院有义务有能力确定江**法院级别管辖问题，但其违法不作为，以推出门了事的做法，是严重违法的错误行为。请求二审法院依法裁定撤销一审裁定，确定本案由西宁**民法院管辖。

被上诉人辩称

鹏**司答辩称，上诉人要求适用被上诉人的项目所在地即为被上诉人住所地的理解，完全是断章取义。建设项目承包商为便于管理，临时设立项目部，其成立地点均在我公司注册地，且项目部与工程现场地不能视为法人住所地。《最**法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四条规定，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。实践中法人以其注册登记的住所为住所地；一审法院裁定其没有管辖权适用法律正确，被上诉人未收到证据及相关材料，经多次联系承办法官，均回答没有证据材料，导致我方无法认定是否有管辖权；《中华人民共和国民事诉讼法》第123条规定，无管辖权的法院受理后，被告方应诉答辩的，视为接受管辖。本案协议由我方住所地管辖，只要我方没有答辩应诉，西**院仍然没有管辖权，不能因为没有在答辩期内提出就当然取得管辖权；一审法院在审理中发现其没有管辖权，同时无法确定我方所在地法院级别管辖，在告知上诉人可撤诉后另行向有管辖权的法院提起诉讼后，上诉人仍坚持诉讼的，按《民事诉讼法》第108条规定认定其不符合起诉条件，裁定驳回起诉，完全符合法律规定，程序正当。综上，上诉人的上诉无任何事实及法律依据，完全是滥用诉权，请求依法驳回上诉。

本院认为

本院经审查认为，一审法院受理本案后，分别采用邮寄及直接送达方式向鹏**司送达起诉状副本等诉讼材料，其中鹏**司总裁办文员陈**签收了2013年9月26日由一审法院直接送达的起诉状副本等诉讼资料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。…被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”及第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定，鹏**司自收到起诉状副本之日起十五日内，即2013年10月11日前应提出答辩状或管辖权异议。在此答辩期间提出管辖权异议是当事人的法定诉讼权利，人民法院有职责审查该异议并作出裁定。但鹏**司于2013年10月22日提出管辖异议申请，已超过法定管辖权异议期间，人民法院并无义务对该异议进行审查。一审法院在答辩期届满后审查鹏**司管辖异议并作出裁定，违反法定程序，且该裁定驳回鹏**司起诉，适用法律显属错误，应予撤销。上诉人鹏**司关于一审裁定违反法定程序，驳回原告起诉于法无据的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人鹏**司关于一审裁定符合法律规定，程序正当的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销青海省**民法院（2013）宁民一初字第92号民事裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年一月二十日