西宁龙**限公司与青海锦盛**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海**发有限公司（以下简称锦盛**司）与被上诉人**有限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷一案，2013年4月26日，龙**司向西宁**民法院提起诉讼。该院于2013年7月30日作出（2013）宁民一初字第47号民事判决。宣判后，锦盛**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人锦盛**司的委托代理人黄**、吴**，被上诉人龙**司的法定代表人汪**及其委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2012年4月，锦**公司与龙**司签订《冬暖日光节能温室大棚施工合同》，约定由龙**司承包大通县塔尔镇冬暖日光节能温室大棚建设，工期自2012年4月15日至2012年9月15日，每棚63000元，保证金150000元，暂定200个大棚，以最后完成工程量结算。按工程进度付款，每30个大棚建成验收后按80%结算，200个大棚全部建成验收合格结算到90%，留10%作为工程质保金。根据施工进度，若龙**司不能按质、按量达到施工进度要求，锦**公司有权停止对方工作，另选工程队进场，龙**司无条件退场，所造成的损失由龙**司承担，或由锦**公司另外增加施工队。验收标准按大通县农业推广中心“一号大棚”设计及规范要求，须达到种植标准。2012年4月13日，龙**司向锦**公司交纳履约保证金150000元。2012年5-7月，锦**公司使用龙**司的机械、人工价值4770元。2012年5月28日，锦**公司增加工程量价值39320.64元。至合同约定工期届满，龙**司施工完成温室大棚60个，剩余未完工程锦**公司另行组织人员施工直至全部完工。锦**公司的冬暖日光节能温室大棚现已全部投入使用。期间，锦**公司向龙**司共支付工程款1532687元，剩余工程款龙**司索要未果，致纠纷产生。

另查明，该院前往大通**推广中心就龙**司与锦**公司签订的《冬暖日光节能温室大棚施工合同》中约定的“验收标准按大通**广中心“一号大棚”设计及规范要求”调查核实，该中心工作人员口头答复称大通**广中心并无此职责，大通**推广中心管理温室大棚的规划设计，但并无合同中表述的“一号大棚”验收标准。

一审法院认为

一审法院认为，锦**公司与龙**司签订的《冬暖日光节能温室大棚施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护，双方理应严格履行各自的义务。龙**司主张已施工60个大棚，锦**公司虽抗辩主张龙**司仅施工完成了13个大棚，剩余47个大棚完成了部分而未全部完成，但对此未提供相应的反驳证据加以证明，故龙**司的主张应予采信。因龙**司施工的大棚已由锦**公司投入使用，锦**公司应按约向龙**司支付90%的工程款，即以合同约定每个大棚63000元计算，为60个×63000元×90%u003d3402000元，扣除双方认可的已付工程款1532687元，剩余工程款1869313元锦**公司应予给付。龙**司出具的大棚横拉费用39320.64元的经济变更签证单，有锦**公司副总经理崔**的签字，锦**公司对该证据的真实性无异议，此款锦**公司应予给付。龙**司提交的剩余经济变更签证单仅为龙**司单方制作，无锦**公司人员签字确认，在锦**公司不予认可的情况下，仅凭龙**司的孤证不足以证实锦**公司要求增加工程量及增加相应工程款的事实，故对于龙**司主张的增加工程的工程款及材料款不予支持。锦**公司的此节抗辩成立，应予采信。锦**公司对于龙**司出具的价值4770元的机械派工单予以认可，此笔费用锦**公司亦应给付龙**司。以上合计尚欠工程款等各项费用为1913403.64元锦**公司应予给付。锦**公司认可收到保证金150000元，但辩称此款为工程质保金，因合同中已约定留10%作为工程质保金，且锦**公司在出具150000元收据时载明此款为履约保证金，现合同已履行完毕，此款锦**公司应退还龙**司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、锦**公司于本判决生效后十日内给付龙**司工程款1913403.64元、保证金150000元，共计2063403.64元；二、驳回龙**司的其他诉讼请求。案件受理费35004元，由龙**司负担14516元，锦**公司负担20488元。

上诉人诉称

锦**公司上诉称：一、一审法院的判决存在程序错误。第一，鉴于本案双方当事人在对龙**司所完成的工程量及工程质量均存在分歧和争议，虽然双方当事人均未申请司法鉴定，但根据本案的实际情况，人民法院应当依据相关规定对其委托鉴定，以便查明案件事实真相。第二，一审法院应追加相关方为本案的第三人参加诉讼。第三，双方当事人在合同当中已经明确约定了工程质量及验收标准，这是民事意思自治范畴之内的事情，但一审法院却误读和误解了当事人双方在合同及相关资料中的约定，将政府对其有无强制标准作为认定的依据，并多此一举地依职权到政府部门去进行调查，反而对此相关事实做出了错误理解和认定。二、一审人民法院判决认定的基本事实不清，证据不足，适用法律错误。龙**司主张的工程量中，约有150多万元的工程量系锦**公司另找的施工队完成，并由锦**公司直接向第三方进行了结算。然而，一审法院却错误地将该部分工程量及价款认定为龙**司完成。当事人双方在合同明确约定按工程进度付款，每30个大棚建成验收后按80%结算，待200个大棚全部建成验收合格后结算到90%，留10%作为工程质保金。据此，龙**司主张90%的工程款必须要达到200个大棚建成验收合格后方可结算，但龙**司仅完成13个大棚，且质量并未达到验收标准，一审法院却判决锦**公司按90%支付工程款，明显不当。龙**司诉称已施工60个大棚，实际上仅完成了13个大棚，剩余47个大棚只完成了部分工程，并未全部完成。一审法院认定龙**司施工的大棚已由锦**公司投入使用便认定达到竣工验收标准，对此认定无相关证据予以佐证。请求依法予以改判。

被上诉人辩称

龙**司答辩称：一、龙**司根据双方签订的合同施工完成的60个温室大棚质量合格，且锦**公司已投入使用，并已进行了种植。龙**司据此要求支付拖欠的工程款，合法有据。二、合同签订后，龙**司即组织人力物力积极施工，共完成60个大棚，在合同期限内，锦**公司擅自变更合同将其他温室大棚转包给其他施工队施工。锦**公司对《施工合同》和龙**司承包施工了60个大棚以及已实际使用了龙**司完成的60个大棚，没有异议。其虽辩称龙**司仅施工完成了13个大棚，剩余47个大棚完成了部分工程，但对此未提交相应的反驳证据加以证明，其辩称与事实不符。龙**司实际完成了60个大棚，锦**公司也认可龙**司对60个大棚进行了施工，且已完成的60个大棚现客观存在，且已实际使用了60个大棚，工程量及单价是确定的，无需鉴定。三、《冬暖日光节能温室大棚施工合同》约定“验收标准按大通县农业推广中心‘一号大棚’设计及规范要求”。经一审法院调查核实，大通县农业推广中心并无合同中表述的“一号大棚”的验收标准。锦**公司早已实际使用了龙**司完成的60个大棚，现又以大棚质量不符合约定为由提出抗辩并上诉要求质量鉴定违反法律规定。四、本案合同约定的大棚数量暂定为200个，并非确数，龙**司按约完成了60个大棚，而锦**公司擅自已将其他大棚交由其他施工队施工。现施工的60个大棚已由锦**公司投入使用，理应按约支付90%的工程款。五、龙**司按约完成了60个大棚，并且完成了锦**公司要求变更增加的工程量，并未违约。相反，锦**公司违反合同约定擅自将合同的其他大棚交由其他施工队进行施工，并逾期支付工程款，已构成违约。现合同已履行完毕，锦**公司理应退还履约保证金150000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回锦**公司的上诉请求，维持原判。

二审经审理查明：锦**公司与龙**司签订《冬暖日光节能温室大棚施工合同》还约定：冬暖日光节能温室大棚总体建设包括土地平整、前坎的修整、刚层架拱形梁制作安装、横梁的制作，安装以及钢结构工程整修等涉及大棚的所有工作。验收标准按大通县农业推广中心“一号大棚”设计及规范要求，须达到种植标准。

一审时，锦**公司的委托代理人认可龙**司实际完成13个大棚全部工程和47个大棚的70%工程量的事实。

本院查明

二审审理查明的其他事实与一审查明的相同，本院依法予以确认。

本院认为

根据当事人的上诉、答辩意见和已查明的事实，现对本案的争议焦点逐一进行分析与认定。

一、关于锦**公司提出的申请工程量鉴定和追加第三人问题。本院认为，锦**公司在二审提出工程量鉴定申请，因双方在施工和退场时对龙**司实际完成的工程量未进行审核确认，锦**公司亦辩称其已对龙**司施工的剩余工程自行组织进行了施工并交付使用，龙**司实际完成的工程量已无法通过鉴定程序进行确认，锦**公司申请对工程量进行鉴定的理由不能成立，本院不予准许。至于锦**公司提出的追加第三人问题，因本案系当事人之间对工程价款的结算纠纷，与锦**公司提出追加的第三人并无法律上的利害关系，其申请追加第三人的理由无法律依据，亦不予准许。

二、关于锦**公司应否支付龙**司剩余工程款1913403.64元及返还履约保证金150000元的问题。本院认为，双方签订的《冬暖日光节能温室大棚施工合同》第二条“工程内容涉及大棚的所有工作，须达到种植标准”的约定，说明案涉工程的施工范围应当包括温室大棚上覆的棚膜及保温被项目，龙**司交付锦**公司的工程应是具备完整使用功能的温室大棚。龙**司主张大棚棚膜、保温被不是合同约定的施工范围的理由不能成立，本院不予支持。根据《冬暖日光节能温室大棚施工合同》第五条“工程按进度付款，每30个大棚建成验收后按80%结算，待200个大棚全部建成验收合格后结算到90%”的约定，龙**司在施工中未按照合同约定上报形象进度工程量。在退场时，双方亦没有对龙**司实际完成的工程量进行审核确认。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二项“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，负有举证责任的龙**司不能提交实际完成工程量的证据，本应承担举证不能的不利后果，但鉴于锦**公司的委托代理人崔忠会、麻吉阳在一审庭审中认可龙**司实际完成13个大棚全部工程和47个大棚70%工程量的事实，以及监理单位委托的技术员田*新出庭陈述工程存在未施工部分的事实和二审现场勘察发现案涉部分工程存在土地未平整、前坎整修不到位、门洞过低、侧墙未砌砖等客观情况，应认定龙**司实际完成了13个大棚的全部施工内容和47个大棚的70%工程量的事实。根据合同约定的结算办法以及双方签认的变更签证价款39320.64元、机械派工单确认的费用4770元，锦**公司应支付龙**司工程款2646620.64元。一审法院以工程已交付使用为由认定龙**司实际完成60个大棚全部工程量的事实不当，应予纠正。关于已付款问题，本院认为，锦**公司提交的的工资发放表、工程款支付收据、证明、施工日志、发票以及情况说明等证据未经龙**司签章确认和书面授权委托，亦不能直接证明其组织施工的工程内容属龙**司施工的未完工程，锦**公司已付工程款数额应以龙**司书面签章确认和付款指示为准。经核对，锦**公司已支付龙**司工程款为1620197元。由上，锦**公司应支付龙**司工程款2646620.64元，已支付工程款1620197元，锦**公司还应支付剩余工程款1026423.64元。锦**公司的部分上诉请求成立，应予支持。本院在依法核减的部分工程价款中已包含锦**公司支付民工及材料商费用，锦**公司认为应将上述款项计入已付款数额的理由不能成立，本院不予支持。

龙**司在合同签订时向锦**公司支付履约保证金150000元，双方当事人已终止合同履行，该履约保证金150000元应由锦**公司予以退还。

综上，本院认为，锦**公司与龙**司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务。合同虽终止履行，双方应及时对实际完成的工程量进行结算审核。锦**公司怠于履行付款义务，应支付龙**司剩余工程款1026423.64元并返还履约保证金150000元。锦**公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更西宁**民法院（2013）宁民一初字第47号民事判决第一项为：青海锦盛**发有限公司于本判决生效后十日内给付西宁龙**限公司剩余工程款1026423.64元、履约保证金150000元，共计1176423.64元；

二、维持西宁**民法院（2013）宁民一初字第47号民事判决的第二项，即驳回西宁龙**限公司其他诉讼请求的判项内容。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35004元，照一审判决收取。二审案件受理费35004元，西宁龙**限公司负担13565元，青海锦盛**发有限公司负担21439元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年十二月十八日