江苏伟**限公司与西宁华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称伟**司）与被上诉人**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，伟**司于2009年12月30日向西宁**民法院提起起诉，2010年2月9日华**司提起反诉,该院决定合并审理，该院于2012年12月18日作出（2010）宁*一初字第9号民事判决。伟**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。伟**司的委托代理人董**到庭参加诉讼。华**司因下落不明，本院依法公告向其送达传票，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2008年8月15日，伟**司与华**司签订了《三期土建承包合同》，约定：工程内容：香格里拉城市花园三期；承包方式:包工、包料、包质量、包进度、包安全,并由华**司自负盈亏；承包范围:香格里拉三期16#、17#楼设计施工图范围内的除伟**司直接发包项目以外的全部土建工程；工程合同价款及其计算方式：暂定22510000元；本工程竣工后按实结算，下浮8%后为工程合同总价款；同时，华**司按工程总造价的5%向伟**司上交管理费；开工日期：2008年7月1日，竣工日期：2009年10月23日；因华**司的原因，总工期延误在15天内的，华**司每天承担工程总价千分之一的违约金，延误工期超过15天的，华**司除每天承担工程总价千分之三的违约金外，还需承担因延误工期给伟**司造成的一切损失；工期提前，每天奖励华**司5000元；工程款从三层楼面结平开始，按实际完成工作量的70%支付工程款；工程竣工后，工程款付至工程总价款的80%，竣工结算审定后当年付至工程总价款的90%，第二年付至工程总价款的95%，余5%作为工程保修金；本工程承包范围内的所有除甲供材料以外的材料，均由华**司自行采购；土建、采暖、电气、装修工程保修期为2年，防水工程保修期为5年；工程竣工后两年无质量问题的返还保修金的60%，工程竣工五年无质量问题的支付全部保修金余款；同日，伟**司与华**司还签订了《三期安装承包合同》，约定：工程内容：香格里拉城市花园三期；承包范围：16#、17#楼除户内地暖铺设、电梯外的给排水、电气、采暖通风工程弱电等；承包方式:包工包料（其中主材由伟**司提供），华**司自负盈亏；合同总价暂估880000元，最后按审定价进行结算；安装工程保修期为2年，保修期满后一次性付清工程保修金。根据伟**司的申请及本院的委托,经青海金衡建设工程造价司法鉴定所鉴定,华**司已完工程价款扣除下浮8%及5%管理费后为19486516.24元。

根据伟**司的申请及本院的委托,经一审法院委托青海金衡建设工程造价司法鉴定所鉴定,伟**司提供给华**司的主材价值为8414806.8元、提供给华**司的辅材价值为1601356.21元,两项合计10016163.01元。

伟**司通过转账及现金方式累计支付华**司工程款6299447.88元,应扣设备租金1524959.2元,应扣电费186596.15元,三项合计8011003.23元。

在签订土建承包合同时，双方达成协议约定，伟**司将建设16#、17#楼工程建设所需临时设施中的活动板房以533356元转让给华**司。2010年华**司撤离该工地时，将临时设施又移交给了伟**司，伟**司主张应由双方各承担266678元，并主张华**司承担的266678元应计入伟**司已付华**司的款项中。

该工程内墙抹灰原设计为混合砂浆，但实际施工时内墙已按水泥砂浆施工，由此增加工程价款415686.99元；华**司在施工期间，因发生伤害事故伟业公司垫付了赔偿款200000元，双方同意各承担100000元。

华**司撤离工地后，经伟**司自行组织施工，16#、17#楼已于2010年10月通过竣工验收;根据华**司提供的营业执照，其经营范围为建筑劳务分包。

一审围绕以下争议焦点进行分析认定。

一、《土建承包合同》及《安装承包合同》应否有效？华**司应否承担违约责任？

一审法院认为

伟**司认为，《建设工程施工合同》为特殊的承揽合同，根据《合同法》第二百七十五条的规定，工程承包人应以自己的资金、设备和技术独立地按照合同约定完成工作。本案中，双方虽然签订的是工程承包合同，但是依据合同内容和实际履行情况，双方所签订的承包合同其性质是劳务承包合同，而不是工程承包合同。因此，该合同应属有效。

华**司则认为，从双方签订的《三期土建承包合同》的内容来看，是伟**司将“香格里拉城市花园”三期16#、17#楼地土建工程采用“包工、包料、保质量、包进度、包安全、包与各工种配合的方式”发包给了华**司。伟**司在《农民工工资支付有关情况的汇报》中，亦认可双方签订的合同性质为建设工程施工合同。而华**司仅具备承接劳务作业资质而不能承包工程施工，因此，双方间签订的《三期土建承包合同》应属无效。

一审法院认为，根据《建筑法》第二十二条的规定，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据《合同法》第五十二条的规定，确认无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。而本案中，伟**司以《土建承包合同》和《安装承包合同》的形式，将“香格里拉城市花园”三期16#、17#楼的土建工程以“包工、包料、保质量、包进度、包安全、包与各工种配合的方式”发包给了仅具备建筑劳务分包资质的华**司，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律的规定，因此，该合同应属无效，伟**司依据该合同主张违约金于法无据，经释明后，伟**司仍坚持华**司给付其违约金的主张，故其请求应予驳回；华**司主张合同无效于法有据，应予支持。

二、合同中约定的下浮8%及5%的总承包管理费应否扣减?

伟**司主张，其与华**司签订的《土建承包合同》和《安装承包合同》应属有效，因此，在核算工程款时，下浮8%后为工程合同总价款；同时，华**司按工程总造价的5%向伟**司上交管理费。

华**司则认为，首先，双方在合同中约定，土建执行99定额，下浮一类取费，再下浮8%计算工程总价款。合同同时又约定，工程结算以合同包干价加、减变更签证费后作为最终工程结算价，从以上约定看，均具矛盾之处。因此，在计算工程价款时，不应下浮8%；其次，双方当事人是平等的民事主体，在实际执行合同时，并无管理与被管理的关系，扣5%的管理费缺乏法律依据，何况合同无效，该管理费并非工程价款的组成部分，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，不应当扣减。

一审法院认为，如前所述，双方所签合同应属无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在土建承包合同中明确约定，“本工程竣工后按实结算，下浮8%后为工程合同总价款”。该约定应属双方对工程价款计价方式的约定，并不违反最**法院的上述规定。关于5%管理费一节，因双方将华**司按合同总造价的5%向伟**司上交管理费约定在合同的“工程价款结算办法”中，因此，5%的名称虽在合同中约定为管理费,但该约定仍应属双方对工程价款计价方式的约定，故应按此约定扣减。伟**司此节抗辩有理，应予采信。

三、533356元活动板房款应如何承担？

伟**司主张，在签订土建承包合同时，双方达成协议，伟**司将建设16#、17#楼工程建设所需临时设施中的活动板房以533356元转让给了华**司，2010年华**司撤离该工地时，将临时设施又移交给了伟**司，伟**司主张应由双方各承担266678元，并主张华**司承担的266678元应计入其已付款中；

华**司则认为，其在撤离该工地时，已将活动板房移交给了伟**司，故其只同意承担100000元；

一审法院认为，关于活动板房，双方在施工之初就已达成以533356元转让给华**司的协议，该协议并不违反法律强制性规定，应属有效。活动板房应属临时设施，华**司在签订工程承包合同时已将此费用计入成本中，同时，在鉴定该工程造价时，已包含了临设费，且，华**司已完成了绝大部分的工程项目，亦收取了绝大部分的工程价款。故，在活动板房已退还伟**司的情况下，伟**司主张双方各承担266678元，并主张应由华**司承担的266678元应计入伟**司已付华**司款项中正确，应予采信。

四、因抹灰类型发生变化而增加的415686.99元应否计入应付款中？

伟**司主张，原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，但华**司在施工时未经甲方同意，擅自改为水泥砂浆，故内墙虽已按水泥砂浆施工，故由此增加的415686.99元不应计入工程价款中。

华**司则认为，原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，但实际施工时由于伟**司提供的是水泥砂浆，故内墙已按水泥砂浆施工，故由此增加的415686.99元应计入工程总价款中。

一审法院认为，双方对原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，实际施工时已改为水泥砂浆的事实并无异议，但对此华**司无证据证实征得了伟**司的同意设计发生了变化，故,由此增加的415686.99元不应计入工程总价款中。

五、伟**司欠付的工程款数额?

综上，伟**司应付工程款为19486516.24元，扣除已付款（1）甲供材10016163.01元；（2）支付工程款6299447.88元；（3）应扣设备租金1524959.2元,；（4）应扣电费186596.15元；（5）应扣临时设施费266678元；（6）应扣工伤赔偿款100000元，合计18393844.24元后，伟**司尚欠华**司工程款1092686元。

六、保修金应如何扣减?

一审法院认为，双方在《三期土建承包合同》及《三期安装承包合同》中约定，余5%作为工程保修金，即工程款19486516.24元的5%为974325.8元；同时还约定，土建、采暖、电气、装修工程保修期为2年，防水工程工程保修期为5年；工程竣工后两年无质量问题的返还保修金的60%，即工程竣工后两年无质量问题时，应扣减40%的保修金即389730.33元。双方在《三期安装承包合同》中约定，安装工程保修期为2年，保修期满后一次性付清工程保修金。现该工程竣工验收已满两年，故扣除40%的保修金389730.33元后，伟**司应付华**司工程款702955.67元。40%的保修金389730.33元待保修期满后在无质量问题的情况下，再行支付。

综上，一审法院认为，伟**司将“香格里拉城市花园”16#、17#楼土建及安装工程发包给了仅具备劳务作业资质的华**司，其行为违反了《建筑法》等相关法律的规定，该合同应属无效，伟**司依据该合同主张违约金于法无据，经释明，伟**司仍坚持其违约金主张，故其请求应予驳回；合同虽属无效,但根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，伟**司仍应参照合同约定支付华**司工程价款。下浮8%及收取5%管理费的约定应属双方对工程价款计价方式的约定，应予支持。扣除伟**司已付款及各项材料费等应扣款和40%的保修金后，伟**司尚欠华**司工程款702955.67元应予支付。关于华**司反诉主张应付款中应增加木方、水泥、彩钢瓦等625980.12元一节，因伟**司对此不予认可，而华**司对此又无证据佐证，故此请求不予支持。对于本案所涉工程华**司应缴纳的税金，无论纳税主体抑或是税款具体数额，应属税务机关核定确定的事项，人民法院无权对此作出处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十四条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：1、驳回江苏伟**限公司的诉讼请求；2、江苏伟**限公司与西宁华**限公司签订的《三期土建承包合同》、《三期安装承包合同》无效；3、江苏伟**限公司于本判决生效后十五日内给付西宁华**限公司工程款702955.67元。案件受理费42996元，由江苏伟**限公司负担。反诉案件受理费13549元，江苏伟**限公司负担3549元，西宁华**限公司负担10000元，鉴定费40000元，江苏伟**限公司负担20000元，西宁华**限公司负担20000元。

伟**司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决第三项，予以改判。本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决对于双方在庭前已核对确认的被上诉人丢失的物品应承担97760元，未从应付款中扣除。2、一审判决认定工程总价款为19482755.50元，被上诉人应承担税金651698.17元，被上诉人应出具发票，上诉人依法有代扣代缴的义务，原审判决也未从应付款中扣除。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

二审围绕以下争议焦点进行分析认定。

一、关于丢失的物品价值97760元应否从应付款中扣除的问题。

本院认为

本院认为，对此款项，一审庭审中**公司认可应当由其承担，虽然伟**司以丢失物品的费用双方未达成协议为由不予认可，但在上诉时请求按此数额扣减，视为认可该款项。一审在认定伟**司欠付工程款时对此款未进行扣减，应予纠正。该笔款应从伟**司欠付工程款中扣减，伟**司对此的上诉理由成立，应予支持。

二、关于华**司应承担的税金应否从应付款中扣除的问题。

本院认为，伟**司与华**司的合同中约定各项税费由伟**司代理交纳，对于应当扣减的税金的税率，西宁市城中区地方税务局证明的税种、税率与伟**司主张扣减税金的税种、税率相符，按工程总价款19482755.50元，华**司承担税金为651698.17元，应从应付款中扣除。因此，伟**司对此的上诉理由成立，应予支持。

综上所述，本院认为，丢失的物品价值97760元及税金651698.17元，合计749458.17元应从应付款中扣除。一审认定伟**司尚欠华**司工程款702955.67元，两项相抵，伟**司多支付46502.50元，伟**司不欠付华**司工程款，华**司的反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西宁**民法院（2010）宁*一初字第9号民事判决第一、二项；

二、撤销西宁**民法院（2010）宁*一初字第9号民事判决第三项；

三、驳回西宁华**限公司的反诉请求。

一审案件受理费42996元，反诉案件受理费13549元，鉴定费40000元按一审判决执行。二审案件受理费10830元，由西宁华**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年七月二十三日