青海**矿业公司与乐都县水利水电机械化工程总公司建设工程施工合同案再审民事判决书

审理经过

上诉人青海**矿业公司（以下简称“青**公司”）与被上诉人青**化工程总公司（以下简称“乐都机械化公司”）、乐都**有限公司（以下简称“乐**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2007年11月7日，青海省**民法院（原青海省海东地区中级人民法院，下同）作出（2007）东经初字第2号民事判决驳回青**公司诉讼请求。青**公司不服提出上诉，本院于2008年6月3日作出（2008）青民一终字第6号民事判决，驳回上诉，维持原判。青**公司不服，向最**法院申请再审。最**法院于2009年12月8日作出（2009）民申字第1231号民事裁定指令本院再审。2010年9月2日，本院作出（2010）青民再字第46号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回原审法院重审。海东**民法院重审。该院于2012年7月2日作出（2010）东经初字第27号民事判决，青**公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青**公司法定代表人杨**及委托代理人尚**、朱**；乐都机械化公司法定代表人马**及委托代理人李**、兰贵成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

海东**民法院一审查明：1998年9月经乐都**员会批复，乐都大路水电站立项建设。1998年11月14日，乐**公司（原大路水电站）与乐**化公司签订了《建设工程施工合同》，约定由乐**公司将0＋250--0＋950动力渠的土石方挖、填、砼、浆砌石、桥、排洪渡槽工程承包给乐**化公司，1998年11月20日开工，1999年7月31日竣工。合同价款按《青海水利厅93定额》，在建设工程施工设计预算价款基础上下浮17%结算，结算方式：待工程验收合格经双方协商决定，并约定无工程分包。1999年7月13日，乐**公司与乐**化公司召开了“关于如何解决机械化公司承包施工合同的会议”，双方对施工过程中进度缓慢，可能存在转包、分包情况等问题进行了协商。1999年8月12日，乐**公司与乐**化公司签订建设工程施工合同补充协议，约定0＋400-0＋950段全部工程于1999年10月10日完工。1998年12月18日，乐**化公司与青海**公司的委托代理人张**签订了《水利工程施工合同》，约定大路水电站动力渠2＋554--3＋250段全部工序，工程量及造价以实际完成量经乐**公司和乐**化公司核实后为准，结算办法以乐**公司给乐**化公司结算的单价和工程量为准。另由乐**化公司扣除结算砼和浆砌石工程总款11.24%的管理费和营业税，扣除土石方开挖工程结算额的4.5%管理费和3.24%营业税。施工期间，青海**公司在2＋554--3＋250段只完成土石方开挖，其他工序未做，先后以领条、借条的方式领取款项112500元，但对工程价款未结算。1999年4月1日青海**公司聘用杨**为公司副总经理；2000年10月26日，青海**公司以青经（2000）第21号通知免去张**副总经理的职务。2002年10月20日，青海**公司与青**公司签订了债权转让协议，将乐都大路电站动力渠2＋554--3＋250段尚未结算和给付的工程款全部让与青**公司。以上事实有乐都大路水电站可行性报告的批复、建设工程施工合同（复印件）、“关于如何解解决机械化公司承包施工合同的会议”记录、建设工程施工合同补充协议（复印件，但右上角盖有乐**公司章）、建设工程施工协议、债权转让协议、证人李**、李**、俞学龙证言等证据证实。

一审法院认为

一审法院认为：青**公司法定代表人杨**开始是以青海**公司副总经理身份主张工程款的，到2002年又出现了一份债权转让协议，并于2004年由青**公司委托代理人送达债务人乐**化公司，根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，2002年青海**公司将债权转让青**公司后未通知乐**化公司，到2004年才由青**公司代理人通知债务人乐**化公司，且转让协议没有具体的债权数额，故债权转让协议的效力无法确认；关于青**公司、杨**身份及是否是0＋410--0＋790标段实际施工人问题，青**公司虽未提交此标段施工合同，此标段也不在与青海**公司债权转让协议范围，但青海**公司1999年4月1日聘用杨**为公司副总经理。2002年2月12日青海**公司给乐**法院出具授权委托书，委托公司副总经理杨**结账。证人李**、俞**、李**等证言又证明当时是在杨**手下干活，杨**在施工过程中身份是以青海**公司名义还是以青**公司身份施工现无法查清。但工程施工合同是青海**公司与乐**化公司签订，通过现有证据分析，以青海**公司名义施工较符合常理。现青海**公司已不存在，杨**又是当时施工人的组织者，其以实际施工人身份主张权利符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，应认定青**公司实际施工人的主体地位；关于青**公司主张第三人乐**公司承担连带责任问题，青**公司与第三人乐**公司之间没有直接合同关系，且第三人乐**公司已注销，青**公司主张第三人乐**公司承担连带责任的请求不能成立。

综上，青**公司诉讼请求虽然没有直接证据证实，但根据其陈述及证人证言可以确定，青**公司法定代表人杨**在与青海**公司债权转让协议签订前就以青**公司及青海**公司副经理名义在水电公司动力渠工地组织施工。乐都机械化公司虽然不认可青**公司在工地施工的事实，但也未提交此争议工程全部系他人施工并结算的证据。为此，青**公司的诉讼请求合理部分可酌情考虑，因乐都机械化公司未经发包方同意转包、分包工程，没有及时对完成工程量及价款进行验收、结算，给青**公司造成一定的经济损失，鉴于施工结束时间较长，工程未经验收，现无法结算，应由乐都机械化公司适当给予补偿为宜；因青**公司与第三人乐**公司之间没有直接合同关系，且第三人乐**公司已注销，青**公司主张第三人承担连带责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第七项规定，判决：一、乐都机械化公司给付青**公司经济补偿款12万元整（限判决生效后30日内付清）；二、驳回青**公司要求第三人乐**公司承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费62655元由青**公司负担31327.5元，乐都机械化公司负担31327.5元。

二审上诉人诉称

宣判后，青**公司不服，提出上诉。

青**公司上诉称：青**公司投资产生的动力渠就在原地，乐**公司是业主、受益人。大**电站的动力渠工程实际施工人是青**公司，大**电站兴建和全部工程是青海**公司施工完成的。青**公司与第三人乐**公司在工程施工上有直接关系，乐**公司亦应承担偿还工程款的责任，不能因为注销而不承担责任。本案债权转让程序合法，青**公司取得了青海**公司享有的债权，可以向乐**化公司主张权利。青**公司施工工程被乐**化公司、乐**公司现场的施工员验收并使用至今，但乐**化公司、乐**公司拒绝支付拖欠的工程款。乐**化公司、乐**公司应及时偿还债务。请求二审法院撤销一审判决，判决乐**化公司、乐**公司支付工程款等1.6亿余元。

二审被上诉人辩称

乐**化公司答辩称：乐**化公司与青海**公司所签《水利工程施工合同》，约定由青海**公司对大路水电站动力渠2＋554--3＋250段全部工序进行施工，青海**公司委派的张**组织施工部分工程后离开工地，并将施工的工程款全部结算后领走，乐**化公司不拖欠青海**公司的工程款。张**擅自离开工地后，乐**公司将该标段工程转包给了马**等五个施工队完成。本案的上诉人是青**公司，杨**是法定代表人，青**公司既不是青海**公司，也不是杨**个人，青**公司没有诉权。1、大路电站动力渠总长度3.439公里，乐**公司承包给乐**化公司0＋250-0＋950和2＋554-3＋250两个标段。其中乐**化公司将0＋250—0＋950标段工程分包给了7个施工队，七个施工队中，既没有青海**公司，更没有青**公司。张**是以个人名义组织施工的。青**化公司将2＋554-3＋250标段工程转包给了青海**公司，青海**公司派张**为代表组织施工，可张**只进行了部分土石方开挖，其他工序未做，便擅自撤出工地，不知去向。青**公司并未参与施工，杨**也未参与施工。2、乐**公司结算给乐**化公司工程款506000元，乐**化公司上缴税金、留取管理费后，给青海**公司张**支付112500元，其余款给了其他六个施工队。3、青**公司与乐**化公司没有债权债务关系。乐**化公司与青**公司没有签订过任何合同。如果青**公司是该工程的实际施工人，应当依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，向法庭提交乐**化公司同意其施工的证明材料，其不提交该类证明材料，无法判定是该工程的实际施工人。2007年12月6日，杨**向乐都、海东、省法院提交的三次《全权委托书》均证明青**公司不是实际施工人。4、《债权转让协议》系伪造。乐**化公司对2002年4月17日以后所使用的青海**发公司公章提出异议，该公司于2002年4月17日吊销营业执照，2003年被注销，2007年12月6日，该公司的公章还在使用。2006年8月10日，海东**民法院向青海**公司法人代表郝**的《询问笔录》证明：青海**公司是委托杨**要款的，并未转让债权。因此，2002年10月20日的《债权转让协议》是伪造的。所以，青**公司既不是实际施工后的债权人，也不是债权转让后的债权人，在本案中没有诉权。4、本案已超过诉讼时效。1998年12月青海**公司与乐**化公司签订施工合同，1999年11月22日青海**公司施工队擅自撤离工地，至2005年11月30日起诉超过了两年的时效规定。2000年工程竣工至2005年11月30日也超过了两年的时效。

综上，请求撤销一审法院民事判决，驳回青**公司的诉讼请求。

二审法院查明

二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。另查明：1998年12月18日，乐**化公司为发包人，青海**公司为承包人，签订《水利工程施工合同》。合同签订后，青海**公司委派张**对所承包工程进行施工，张**雇佣大路村部分村民为施工人对2＋554--3＋250段工程进行施工，期间，张**又从乐**化公司承包了0＋250--0＋950段部分工程，但未签订书面合同。在张**代表青海**公司组织施工期间，杨**以青海**公司副经理身份参与了施工活动，同时，其将青**公司的部分机械用于施工作业。施工过程中，张**以领条和借款的方式领取了2＋554--3＋250段及0＋250--0＋950段的部分工程款计112500元，对此，乐**化公司认可。杨**是1999年4月1日被青海**公司聘用为公司副总经理的，后因张**离开施工现场不来工地后，杨**仍然以青**公司的机械和大路村的部分村民为施工人对0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段的部分工程进行施工，具体参与施工人仍是李**、俞**、俞**、应洪天、李**等人。在张**离开工地时，乐**化公司、乐**公司没有对其组织施工的工程量及工程价款进行结算。青**公司及民工对0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段部分工程施工结束后，青海**公司即要求乐**化公司及时结算工程款。乐**化公司没有对完成的工程量及工程价款进行结算，导致本案纠纷发生。李**、俞**、俞**、应洪天、李**等人的证人证言，证明青**公司是0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段部分工程的实际施工人，而且还证明青**公司组织施工了0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段的部分工程外，未再承担其他工程项目的施工。其中：0＋250--0＋750段施工430米，包括挖运土石方、碾压、回填；2＋554--3＋250段施工696米，只施工土方；80米明渠，包括土方、石块、碾压。

据青海保信**有限公司于2013年11月27日作出《关于对青海**矿业公司施工的乐都大路水电站引水渠部分的工程量及工程造价的鉴定报告》，对引水渠（动力渠）0＋250--0＋950中实际完成的0＋250--0＋790段工程造价确定为524386.92元；对2＋554--3＋250段实际完成的工程造价确定为300865.93元；对80米明渠工程造价确定为40252.63元。以上合计865505.48元。对上述鉴定意见，双方当事人均不认可，青**公司认为其施工的工程量及乐**化公司应当支付的工程款远远大于鉴定书确定的数额。乐**化公司则认为其对青海**公司张**所干的工程款已经付清，对青**公司不存在再给付工程款的事实。

一、关于乐都机械化公司是否应向青**公司结算工程款的问题。

本院认为

本院认为：本案事实表明，乐**化公司与乐**公司签订《建设工程施工合同》后，其将承包的建设工程中的2＋554-3＋250段动力渠工程又转包给了青海**公司，该行为违反乐**化公司与乐**公司所签《建设工程施工合同》的约定，也不符合建设工程相关法律法规的规定，属违法转包。青海**公司获得转包工程后委派公司副经理张**组织施工。在张**组织施工以及其离开工地前后，青海**公司副经理杨**已经以其为法定代表人的青**公司和大路村部分村民为主体共同施工，其施工范围包括合同约定的2＋554-3＋250段部分工程，也包括合同没有约定，但实际施工的0＋250-0＋950段部分工程。青海**公司在施工过程中要求乐**化公司、乐**公司按照工程进度结算工程款，乐**化公司只结算了部分工程款后对其余款项以已付清为由不予结算。本案中乐**化公司是水电站涉案工程的承包人，也是向青海**公司的转包人，对工程款负有结算义务。根据审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释第二十六条关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，青**公司可以发包人、转包人为被告主张权利。本案中青**公司以实际施工人主体身份进行诉讼，其可以主张相关民事权利。一审法院认定青**公司是实际施工人，其可以向负有义务的当事人主张权利得当，乐**化公司应是向青**公司结算工程款的义务主体。但一审法院以施工结束时间较长，工程未经验收，现无法结算，应由乐**化公司适当给予补偿12万元处理本案工程款理由无法律根据，应予纠正。

二、关于青**公司在本案诉讼过程中多次变更诉讼标的，并要求乐**化公司支付1.6亿余元工程款及其他款项的诉讼请求是否成立的问题。

本院认为：（一）青**公司作为实际施工人所涉工程范围是：0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段中的部分工程及80米明渠工程。乐**化公司作为转包人应当在工程范围内承担未结工程款结算责任。

青**公司在一审中主张的工程价款为33865713.01元和利息17369928.09元，上诉中其再次变更主张工程价款56045797.43元×2（双倍）及12年利息43939905.19元。经二审审理查明，青**公司上诉中主张的双倍工程款及12年利息，其是根据其委托代理人朱**作出的《引水渠工程造价结算书》。因该《引水渠工程造价结算书》确定的工程范围和内容与实际情况严重不符，造价结算书所使用的计算标准不是按合同约定的93定额计算，朱**即是青**公司的委托代理人，又是该造价结算书的编制人，所编制的造价结算书是个人行为，是青**公司的单方意思，本院不予采信。

（二）青**公司主张由乐**化公司支付延误费55498.64元、看工地费19666.64元、提前完工的奖励款5345878.28元、农民工的精神损害赔偿1000000元、包**、俞*的精神损害致死赔偿200000元、律师费5500元、保证金6000元问题。由于青**公司、乐**化公司没有对0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段及80米明渠工程完成量按施工进度进行结算，在乐**化公司不认可青**公司所完成工程量及竣工时间的情况下，青**公司自行按照1998年12月18日乐**化公司与青海**公司所签《建设工程施工合同》，所计算的延误费55498.64元、看工地费19666.64元、提前完工的奖励款5345878.28元，因无证据证明，该事实不予采信。青**公司主张乐**化公司应给农民工支付精神损害赔偿1000000元及支付包**、俞*的精神损害致死赔偿200000元的问题，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，青**公司无权主张。退还保证金6000元的问题。根据1998年12月18日乐**化公司与青海**公司所签合同约定，青海**公司自合同签订后应付2000元作为双方合作保证金，在青海**公司机械进驻工地后退还。该约定因系青海**公司与乐**化公司的约定，青**公司无权主张。关于支付律师费5500元的问题。由于本案的纠纷是因乐**化公司未及时结算、支付工程款所引起的，应由乐**化公司支付，青**公司的该项请求予以支持。

（三）关于青**公司法定代表人杨**称其为建设大路水电站出资30万元的问题，由于其无证据证明存在该事实，其主张不予采信。

（四）关于乐**化公司抗辩本案已超过诉讼时效的问题。本案事实表明，青**公司自工程结束后就开始向乐**化公司索要工程款并引起本案诉讼，乐**化公司认为本案已超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。

（五）对乐**化公司在工程量及工程造价司法鉴定阶段，提出应在支付给青**公司的工程款中扣除结算砼和浆砌石工程总款11.24%的管理费和营业税，扣除土石方开挖工程结算额的4.5%管理费和3.24%营业税的问题。本院认为：因乐**化公司将工程转包的行为不符合合同约定，其与青海**公司签订的协议内容对实际施工人不具有约束力，其认为应从支付给实际施工人的款项中扣除管理费、营业税的理由，不予支持。

综上所述，本案中**业公司是0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段及80米明渠部分工程的实际施工人，张**离开工地前，乐**化公司对所完成的工程支付112500元。本院为查明张**离开工地后施工的工程量及价款，同意青**公司关于对工程量等进行司法鉴定申请，并要求乐**化公司提供相应工程的图纸等资料作为客观进行司法鉴定的基础资料，但乐**化公司拒绝提供。乐**化公司是工程的转包人，应该持有转包工程的相关资料而拒不提供的行为，致使司法鉴定只能按照现场实际勘测数据确定，由此引起的对其不利的后果应由其承担。根据鉴定结论，应确认青**公司实际完成的工程价款为865505.48元。其中减去已支付给张**的112500元，乐**化公司应尚欠青**公司工程款753005.48元未付。因乐**化公司长期拒绝支付工程款，给青**公司造成了一定的经济损失，其应当以其与张**签订的《建设工程施工协议》约定的竣工日1999年9月25日为起点至本判决生效之日止，按照中**银行规定的贷款利率承担迟延履行债务的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持青海省海东地区中级人民法院（2010）东经初字第27号民事判决第二项，即驳回青海**矿业公司要求第三人乐**公司承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求；

二、撤销青海省海东地区中级人民法院（2010）东经初字第27号民事判决第一项，即青海省乐**工程总公司给付青海**矿业公司经济补偿款12万元整，限判决生效后30日内付清；

三、青海省乐**工程总公司支付给青海**矿业公司工程款753005.48元，并按照中**银行规定利率，自1999年9月25日起至本判决生效之日止，承担债务利息。

上述款项于本判决生效后三十日内付清，如迟延履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付债务利息。

一审案件受理费62655元由青海省乐**工程总公司负担。二审案件受理费62655元、司法鉴定费16688.30元由青海省乐**工程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二十日