郭**与青海誉**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人郭**因与上诉人青海誉**有限公司（以下简称誉灵**司）建设工程施工合同纠纷一案，西宁**民法院于2010年12月13日作出（2010）宁*二初字第62号民事判决。判决生效后，誉灵**司不服，向本院申请再审。本院于2011年7月20日作出（2011）青民申字第124号民事裁定，指令西宁**民法院再审。西宁**民法院于2012年7月5日作出（2011）宁*再初字第4号民事判决。誉灵**司、郭**均不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人誉灵**司委托代理人李**、陈**，上诉人郭**及委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年6月23日，一审原告郭**起诉至西宁**民法院称，2008年8月30日，其与誉**公司签订《大拉洞柏杨沟煤矿井巷工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），其陆续投入资金80万进行施工，采掘煤炭7300吨，誉**公司仅付款330000元，尚欠290500元。因誉**公司以采代探，被祁连县安全生产监督管理局强制停工。2009年7月21日，双方签订补充协议，对采出煤炭达成协议。9月25日，双方书面约定按进煤巷每米510元给付郭**，誉**公司扣除每米6吨煤，剩余煤给郭**。2009年8月30日合同期届满后，誉**公司仍未支付剩余巷道掘进工程款和煤款。请求：誉**公司返还工程款80万元；给付巷道掘进工程款369648元；给付煤款290500元；给付停工损失1125000元；给付拖欠上述工程款2585148元的利息152557．79元。一审法院公告送达后誉**公司未到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审查明，2008年8月30日，郭**与誉**公司签订《工程承包合同》，约定：1、郭**通过自筹资金对青海省祁连县柏杨沟煤矿前期开拓平硐进行承包施工，后期开采露头煤，期限自2008年8月30日至2009年8月30日。2、采掘中涉及所有费用（包括采掘生产、运输、排水、供水、通风、防尘等设备及材料、人工、安全技术设施、巷*等）全部由郭**负责。3、前期开拓平硐技术要求、质量标准、单价、工程计划。4、工程由双方组成验收小组，进行月度验收和中间验收，验收合格后各方在验收证书上签字。5、后期开采按照实际生产原煤量85元∕吨计价。6、每月底誉**公司组织有关部门验收合格并扣除质保金后一次性支付给郭**，郭**给誉**公司提供增值税发票。2009年7月21日，郭**与誉**公司签订《补充协议书》，就该矿9号探硐生产的煤炭结算约定每方按1．4吨计算总工程款。2009年7月25日，郭**与誉**公司书面约定，誉**公司按合同进煤巷每米510元付给郭**，誉**公司扣除每米6吨煤，剩余煤给郭**。2009年9月3日，誉**公司向郭**作出书面承诺，在严格执行施工合同的基础上，按当月双方认可的坑探验收量，在首先保证相应工作量直接施工人员工资的前提下，方可向郭**结算剩余工程款，保证不发生欠发上述工程施工人员工资问题。2008年10月30日至2009年10月14日，郭**采煤3358．593吨，根据双方每方按1．4吨计算和单价85元的约定，誉**公司应付煤款285480．43元。从2008年12月至2009年7月，因誉**公司未付款，致使郭**拖欠其聘用人员工资1125000元未付。

一审法院认为

一审认为，探矿权的行使应当依法进行，誉**公司对大拉洞柏杨沟煤矿享有的是探矿权，双方所签订承包合同实际以采煤为内容，合同内容因违反了法律的强制性规定而无效。郭**主张合同履行期间其垫资800000元、誉**公司应给付巷道掘进工程款369648元，郭**明确表示没有证据，故上述两项诉讼请求应予驳回。郭**主张应付煤款290500元，其提交的2张销售单、20张发煤记录均有誉**公司职工何*等人的签字，故销售单和发煤记录所载出煤3358．593吨、价值285480．43元的煤款应当由誉**公司给付郭**。郭**所持从2008年12月至2009年7月，由于誉**公司未付款，导致其拖欠聘用人员工资，最终造成停工损失1125000元的主张，因郭**提交了其聘用人员的工资表证实其主张，故该主张应予支持。郭**所持拖欠工程款共计2585148元所产生1年5个月利息152557．79元的主张，誉**公司应付而未付的款项应为1410480．43元，根据2008年度的同期银行贷款年基准利率5．4%计算，上述拖欠款项的利息应为114248．91元。

西宁**民法院于2010年12月13日作出（2010）宁*二初字第62号民事判决：一、青海誉**有限公司于判决生效之日后十日内给付郭**煤款285480．43元、停工损失1125000元并支付迟延给付上述款项的同期银行贷款利息114248．91元，合计1524729．30元；二、驳回郭**要求青海誉**有限公司返还垫资工程款800000元、给付巷道掘进工程款369648元的诉讼请求。案件受理费28710元，由郭**负担12726．18元，青海誉**有限公司负担15983．82元。

一审判决生效后，誉**公司不服，向本院申请再审，本院作出（2011）青民申字第124号民事裁定，指令西宁**民法院再审。

再审申请人称/抗诉机关称

誉**公司申请再审称，1、一审法院适用公告送达存在瑕疵，导致其无法行使正当诉讼权利；2、郭**提交的9号硐出煤量统计表、销售单、发煤记录及聘用人员工资表均系伪造。3、一审判决认定合同无效错误，合同有效。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求改判。郭**辩称，1、誉**公司拖欠工程款、煤款，导致其拖欠大批民工工资，誉**公司为逃避责任，变动办公地点，法院采取公告送达，程序合法。2、销售单和发煤记录有誉**公司职工吴**、何*等人的签名认可。3、工资损失及利息是以销售单、发煤记录及农民工工资表为依据。4、一审判决认定合同无效并无不当。一审判决认定事实正确，请求驳回誉**公司的再审请求。

西宁**民法院再审一审查明事实除郭**拖欠其聘用人员工资1125000元未付外，其他事实与一审判决查明事实一致。

另查明，2008年12月17日，祁连县安全生产监督管理局作出停产决定后，郭**于2008年12月26日给誉**公司出具了内容为“郭**施工队所有施工、管理人员截止到2008年12月底的工资已由誉**公司结清，保证所有施工人员不再因工资纠纷闹事，若出现任何问题，与誉**公司无关”的保证书和内容为“九号硐停产停工期间，安全看守的工人工资由郭**负责（包括破水、抽水、维修巷道）”的承诺书。

审理中，郭合现申请对9号矿硐采掘工程量及工程造价进行鉴定，经再审一审法院委托山西**鉴定中心鉴定，结论为：矿硐于2008年9月1日开工，至2009年12月21日最终停工，柏杨沟大拉洞9号矿硐井巷工程概算总费用为838188．85元，包括从井筒破土至达成鉴定时工程现状的全部工作，具体工程项目包括井巷掘进、支护、水沟和铺轨等；费用项目包括人工费、材料费和机械费。不包括非施工因素造成的停工损失。

再审一审判决认为，《工程承包合同》属煤矿井巷工程施工合同，不属煤矿开采合同。誉灵达公司主张合同有效的理由成立，应予支持。一审判决认定合同无效不当，应予纠正。根据双方签订的合同性质，依照《最**法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。

关于拖欠煤款问题。根据合同约定，后期开采时，按照实际生产原煤量计价，即85元∕吨，又依《补充协议书》约定，在煤炭转运过程中，双方共同按照方量对车辆进行量方，每方按照1．4吨计算。郭**提供的运煤记录本，记载了运煤时间、车号及方量，且均有誉灵**司员工吴**、何*的签名，誉灵**司认可吴**、何*是其公司职工，故采煤数量应以运煤记录本中记载的发煤数量3358．395吨为准。煤款应以双方合同约定85元∕吨计算，誉灵**司应给付郭**煤款285480．43元。由于誉灵**司未及时给付煤款义务，应承担逾期付款利息损失，按中**银行2009年同期贷款年利率4．65%标准计算，利息为13274．88元（利息从双方签订《补充协议书》起算即2009年7月至2010年6月，合计12个月）。一审判决誉灵**司给付煤款数额的认定正确，应予维持，利息计算不当，予以纠正。郭**主张的停工损失，即停工期间聘用人员工资1125000元，其提供的工资表既无领取人签名，也没有证据证明工资表上所列人员系实际施工人员。祁连县劳动保障监察大队的证明及修路照片亦无法证明该损失存在的事实，且祁连县安全生产监督管理局作出停产决定后，郭**向誉灵**司作出承诺，停产停工期间，安全看守的工人工资由自己负责，并确认截止到2008年12月底的人工工资已由誉灵**司全部结清。郭**巷道掘进工程款838188．85元中已包含了人工费、材料费、机械费。故郭**请求誉灵**司给付停工损失1125000元的主张无事实依据，该项诉求不能成立，应予驳回，誉灵**司主张成立，应予支持。一审判决此节认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。

关于郭**主张誉**公司返还垫资工程款80万元及给付巷道掘进工程款369648元的问题。再审一审判决认为，《工程承包合同》约定，郭**通过自筹资金对祁连县柏杨沟煤矿前期开拓平硐，后期开采露头煤进行承包施工。前期开拓平硐履行过程中，由于双方对该工程未进行验收和结算，郭**主张掘进上巷349米，平巷260米，采掘煤炭7300吨，誉**公司不予认可。应郭**申请，再审一审法院委托山西**鉴定中心对9号矿硐井巷工程进行鉴定，工程概算总费用为838188．85元。誉**公司虽对鉴定结论不予认可，但又不能提供有效证据对抗鉴定结论，故对鉴定结论予以采纳。郭**主张誉**公司返还垫资工程款80万元一节，该款已含在鉴定报告的概算总费用中。庭审中，郭**认可誉**公司已付工程款33万元，该款应从工程总价款838188．85元扣除，誉**公司还应向郭**支付工程款508188．85元。

关于一审法院公告送达诉讼文书程序是否合法问题。再审一审判决认为，一审法院在找到誉**公司办公地址时，誉**公司已搬迁，在无法找到誉**公司新的办公场所的情况下，到工商部门查询誉**公司工商注册档案，档案记载的办公地址仍是原地址，但誉**公司实际不在此办公，一审法院在用其他方式无法送达的情况下适用公告送达并不违法。誉**公司主张一审法院适用公告送达违反了法定程序，导致其公司无法行使正当诉讼权利的理由不能成立，不予支持。

综上，再审一审认为，《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。一审判决认定合同无效错误，应予纠正。一审案由定性为煤矿开采合同纠纷不当，根据《最**法院民事案件案由规定》的规定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。誉**公司与郭**签订合同后，郭**按合同约定自筹资金进行采掘，誉**公司并未按合同约定履行验收工程及给付工程款义务，因此，应以山西省地质司法鉴定中心作出的鉴定数额838188．85元作为认定工程款的依据，但应扣除誉**公司已付工程款33万元，誉**公司尚欠郭**工程款508188．85元。郭**的部分请求成立，予以支持；关于煤款问题，因郭**提供的运煤记录本，记载了运煤时间、车号及方量，且均有誉**公司员工的签名。庭审中誉**公司认可吴**、何*是其公司职工，故采煤数量应以运煤记录本中记载的发煤数量3358．593吨为准。煤款应以双方合同约定85元∕吨计算，誉**公司应给付郭**煤款285480．43元。由于誉**公司未及时给付煤款义务，应承担逾期付款的利息损失，按中**银行2009年同期贷款年利率4．65%的标准计算，利息为13274．88元（利息从双方签订《补充协议书》起算即2009年7月至2010年6月，合计12个月）。一审判决誉**公司给付煤款数额的认定正确，应予维持，但利息计算不当，予以纠正。郭**请求誉**公司给付停工损失1125000元主张无事实依据，该项诉求不能成立，应予驳回，誉**公司此节抗辩理由成立，应予支持。一审判决此节认定错误，判决结果不当，应予纠正。

西宁**民法院于2012年7月5日作出（2011）宁*再初字第4号民事判决：一、撤销西宁**民法院（2010）宁*二初字第62号民事判决；二、青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭**煤款285480．43元，并支付迟延给付煤款利息13274．88元，合计298755．31元；三、青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭**承包巷道掘进工程款508188．85元；四、驳回郭**要求青海誉**有限公司给付停工损失1125000元的诉讼请求。案件受理费28710元，由郭**负担12726．18元，青海誉**有限公司负担15983．82元；鉴定费100000元、其他费用20000元，合计120000元，由青海誉**有限公司负担（其中郭**预交的案件受理费15983．82元、鉴定费20000元、其他费用20000元，合计55983．82元，此款由青海誉**有限公司在给付上述款项时一并给付）。

誉**公司不服再审一审判决，向本院上诉称：1、《工程承包合同》是建设工程施工合同，应认定为有效。2、再审一审判决要求誉**公司给付郭**巷道掘进工程款508188．85元属认定事实不清、证据不足。上诉人已支付工程款33万元，工程款已付清。工程未完工，誉**公司未收到合格工程不应支付利息。3、再审一审判决誉**公司给付郭**煤款285480．43元并支付迟延利息13274．88元与事实不符，属重复计算。（1）《工程承包合同》约定内容是平硐开拓，承包范围是“前期开拓平硐，后期开采露头煤”。前期开拓平硐全煤单价是510元∕米、半煤单价是612元∕米。后期开采按照实际原煤量计价即85元∕吨。根据合同约定以及郭**实际施工情况来看属平硐开拓阶段。因誉**公司采矿证正在办理之中，故尚未进入后期开采露头煤阶段，不能按实际生产原煤量85元∕吨计价。（2）2009年7月25日双方达成《补充协议》对原合同结算方式进行了变更，誉**公司按合同进煤巷每米510元付给郭**。此协议说明①截止2009年7月25日郭**施工尚在开拓平硐阶段，而非后期开采阶段。②此计算是单一计算，即以掘进尺计算全煤量，并非郭**所说既按掘进尺要求工程款，又按出煤量重复要求煤款。二者只取其一，不能兼得，给付工程款后就不应再给付煤款。4、郭**在一审中提供的9号硐出煤统计表系伪造，再审上诉新提供的2008年10月30日的出煤量统计也系伪造，且超出了一审审理的范围。郭**记载的发煤记录只记载了转运煤数量，不能当作煤炭销售证据。请求撤销再审一审判决，予以改判。郭**上诉称：1、《工程承包合同》约定：前期开拓平硐，后期开采露头煤，该合同名称虽为煤矿井巷工程承包合同，实际该合同主要目的是进行煤炭开采，本案是煤炭开采合同，不是建设工程施工合同，应认定为无效。2、认可83万的工程款鉴定结论，已付33万元是誉**公司支付的煤款以及其他费用，并非工程款。应从2008年12月17日至2012年12月17日，按银行现基准利率4倍支付利息。3、依据《补充协议》，采出的煤经过其挑选后，誉**公司拉走一方按照1.4吨计算，给其每吨补助85元劳务费。在一审中提供的证据证明9号矿硐出煤量为3358.35吨和2898吨，再审上诉提供的证据证明9号矿硐出煤量还有2095.8吨煤，合计8352.159吨，誉**公司实际应付开采露头煤煤款为709933.51元，减去已付33万元，还有379933.51元未支付。4、再审一审未判决誉**公司支付工程款、煤附加款欠款利息不符合法律规定。再审一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销西宁**民法院（2011）宁*再初字第4号民事判决；判决誉**公司赔偿郭**损失（包括井巷工程款838188.85元及利息201165.32元；煤附加款379933.51元及利息91184元）共计1510471.68元。

本院查明

本院再审查明的事实与再审一审查明的事实一致。

根据双方当事人诉辩意见,本院围绕以下争议焦点进行了审理。

本院认为

关于本案案由的确定及《工程承包合同》效力的认定。本院认为，《工程承包合同》的内容由两部分组成，前期开拓平硐，即由郭**对柏**煤矿9号矿硐进行井巷施工，包括井巷生产、运输、排水、供水、通风、防尘等各系统设备的修建和安装，属煤矿井巷工程施工合同。后期开采露头煤，即由郭**对柏**煤矿9号矿硐煤炭进行采掘，属采煤合同。依据郭**在一审中提供的有誉灵**司工作人员签名的销售清单及郭**记载的发煤记录本印证，柏**煤矿（9号矿硐）出煤量为3358．593吨。《工程承包合同》约定前期开拓平硐，属煤矿井巷工程施工合同，该约定不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。后期开采露头煤，属采煤合同。因誉灵**司只有探矿证而无采矿证，誉灵**司对大拉洞柏**煤矿只能实施探矿行为，不能实施采煤行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定：以合法形式掩盖非法目的，合同无效。《工程承包合同》约定后期开采露头煤属以合法形式掩盖非法目的，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据双方签订的合同性质，依照《最**法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。再审一审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。《工程承包合同》关于井巷施工部分的约定有效，采煤部分约定无效。

关于工程款及利息问题。经郭**申请，再审一审法院委托山西**鉴定中心对9号矿硐井巷工程进行鉴定，工程概算总费用为838188．85元。郭**认可工程鉴定造价，誉**公司不认可工程鉴定造价，但不能提供足以反驳鉴定结论的相反证据。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该鉴定结论予以采纳，9号矿硐掘进工程款应为838188．85元。誉**公司认为已付33万元为工程款，郭**认为是煤款。经查，郭**在给誉**公司出具的收条中确认已付33万元为工程款，故已付33万元应认定为工程款。在施工过程中因非法开采煤炭被有关机关要求停工，双方对工程量也未进行约定，工程是否完工、合格均无法查明和确认，双方在纠纷发生时也未进行结算。誉**公司应向郭**支付工程欠款508188．85元。因誉**公司未及时给付工程款，应承担逾期付款利息，利息应从双方约定的合同履行期限届满即2009年8月30日次日起算至郭**向法院起诉之日即2010年6月23日，按中**银行2009年同期贷款年利率4．65%的标准计算，利息为19692元。再审一审判决誉**公司给付郭**工程欠款508188．85元正确，应予维持，但在计算逾期付款利息时以煤款作为应付基数，因合同中采煤部分属无效约定，不予支持。誉**公司请求工程款已结清的上诉理由不能成立，不予支持。郭**请求支付工程欠款利息的上诉理由支持19692元，其余部分不予支持。

关于煤炭转运及劳务费问题。郭**在一审及再审一审中提供的有关证据只能证明其在柏杨沟煤矿（9号矿硐）的煤炭转运量为3358．593吨，此节有誉灵**司工作人员签名的销售单及郭**记载的发煤记录相印证，一审及再审一审判决认定此节正确，应予维持。郭**认为该煤款属为销售煤炭由其转运产生的转运费（即劳务费或煤的附加款）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，《工程承包合同》约定后期开采露头煤属无效约定，郭**关于煤款的诉求，不予支持。对无效结果的产生双方均有过错，誉灵**司对此应负主要责任，郭**在柏杨沟煤矿（9号矿硐）共采煤3358．593吨，在煤炭转运过程中郭**付出了劳务，应酌情予以支持，誉灵**司应向郭**支付煤炭转运劳务费199836．2元。因双方约定开采煤炭属无效约定，相关煤款及利息不予支持。再审一审判决誉灵**司向郭**给付煤款285480．43元及迟延利息13274．88元不当，应予纠正。

综上，本院认为，誉**公司与郭**签订《工程承包合同》，前期开拓平硐即井巷掘进工程的约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。后期开采露头煤的约定，因誉**公司无采矿权，郭**按合同约定采掘煤炭属非法开采，违反国家强制性规定，应属无效。再审一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。大拉**煤矿井巷开拓平硐工程经鉴定工程总价款为838188．85元，扣除誉**公司已付工程款33万元，誉**公司尚欠郭**工程款508188．85元。因誉**公司未及时履行给付工程款义务，应承担逾期付款利息19692元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持西宁**民法院（2011）宁*再初字第4号民事判决第一项、第三项、第四项，即撤销西宁**民法院（2010）宁*二初字第62号民事判决；青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭**承包巷道掘进工程款508188．85元；驳回郭**要求青海誉**有限公司给付停工损失1125000元的诉讼请求；

二、撤销西宁**民法院（2011）宁*再初字第4号民事判决第二项即青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭合现煤款285480．43元，并支付迟延给付煤款利息13274．88元，合计298755．31元；

三、青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭合现承包巷道掘进工程款508188．85元的利息19692元；

四、青海誉**有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭合现煤炭转运劳务费199836．2元。

如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28710元，由郭**负担14067．9元，青海誉**有限公司负担14642．1元。

再审一审案件受理费28710元，由郭**负担14067．9元，青海誉**有限公司负担14642．1元；鉴定费100000元、其他费用20000元，合计120000元，由青海誉**有限公司负担。

再审二审案件受理费28710元，由郭**负担14067．9元，青海誉**有限公司负担14642．1元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年五月十四日