金昌恒**有限公司与戴**、吉林省春**青海分公司、锦州长**限公司、中天银都（天津**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金昌恒**有限公司（以下简称金昌**公司）因与被上诉人戴**、原审被告吉林省春**青海分公司（以下简称吉林**分公司）、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）、中天银都（天津**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省**民法院于2014年12月3日作出（2014）宁*一初字第39号民事判决，金昌**公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人金昌**公司的委托代理人杨**，被上诉人戴**及其委托代理人芦林俊**参加诉讼；吉林**分公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）、中**公司经本院公告送达开庭传票后未派员到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

青海省**民法院经审理查明：2013年7月28日，金昌**公司将位于甘肃省金昌市西坡的恒基伟业100MWP光伏电站工程以950000000元的价格发包给中**公司，中**公司又将该工程发包给吉林**分公司，吉林**分公司又将涉案工程劳务部分发包给戴**。金昌**公司于当日向中**公司发出《施工进场通知书》，中**公司又向吉林**分公司发出《进场通知书》。戴**依据上述进场通知书及其与吉林**分公司签订的《工程内部分包协议》组织人员及设备进场准备施工。由于金昌**公司与吉林**分公司、中**公司之间产生纠纷，导致工程无法开工。戴**于同年12月被金昌**公司清场。2013年12月30日，金昌**公司出具一份戴**物品款未付的字条，同年10月14日，吉林**分公司向戴**出具一份戴**损失及费用185万元的《施工费用及损失确认协议书》，庭审时，吉林**分公司认可戴**个人因索要损失发生误工费35000元。在当地有关部门协调下，戴**多次与上述各公司要求解决相关费用问题。除金昌**公司发放了部分民工人工费外，戴**以其损失未得到解决为由诉至法院。

针对戴**主张的损失及数额以及吉林**分公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）、中**公司、金昌**公司应否承担给付责任的问题。一审法院认为，金昌**公司将涉案工程发包给中**公司后，中**公司又转包给了锦州长**限公司（原吉林省**有限公司），该转包行为违反了相关法律规定，应属无效。因戴**是基于其与吉林**分公司签订的《工程内部分包协议》进场准备施工的，因中**公司与锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）签订的合同无效，戴**与锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）签订的《工程内部分包协议》当然无效，涉案工程虽未实际施工，但戴**依金昌**公司向中**公司发出的进场通知及中**公司向锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）发出的进场通知，以及与吉林**分公司签订的《工程内部分包协议》的约定，组织人员及设备进场准备施工的，金昌**公司系涉案工程的发包方，对上述转包行为负有监管职责，由于其监管不力，对上述合同无效亦有一定责任；即便戴**组织的施工人员及设备不符合施工条件，金昌**公司也应依法按照合同关系依序清退戴**施工队，但该公司并未依法依序清退无法律依据，故对戴**遭受的损失应承担一定责任。戴**主张损失所依据的《施工费用及损失确认协议书》虽是吉林**分公司出具并认可的，但该协议书内容客观，且金昌**公司、中**公司均对戴**被清场遭受的损失具有过错，金昌**公司理应根据其过错程度承担30%的过错责任，即555000元为宜；中**公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）、吉林**分公司一并向戴**共同承担70%的过错责任为1295000元。另，鉴于吉林**分公司由原吉林省**有限公司设立，不具有独立的法人资格。2012年9月28日吉林省**有限公司变更登记为锦州长**限公司，不能独立承担民事责任，故由吉林**分公司和设立吉林**分公司的锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）一并承担给付责任。

一审法院认为

针对戴**主张的物品款应由谁承担给付责任的问题。一审法院认为，金昌**公司出具的上述证明可以证实该公司尚欠付戴**物品款20000元，双方已形成债权债务关系，对于债务金昌**公司理应清偿。

针对戴**主张的因讨要施工费及损失而产生的费用和承担主体的问题。一审法院认为，戴**提交的票据能证明其因索赔支出的费用，但该费用的发生，系合同无效及金昌**公司违法清场所致，故金昌**公司应根据其过错程度，承担30%费用即10500元为宜。鉴于与戴**签订的《工程内部分包协议》无效，且中**公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）对合同无效存在过错，故应由中**公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）及其该分公司根据过错程度，承担该费用70%的责任，即24500元。

综上，一审法院认为，吉林**分公司认可由于不能施工及金昌**公司未能依法依序清场，给戴**造成了1850000元施工费损失及35000元误工损失，故金昌**公司、中**公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）应根据过错程度，分别承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：1.中**公司、吉林**分公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）于判决生效后十日内，共同给付戴**施工费用及损失1295000元、误工损失24500元；金昌**公司于本判决生效后十日内给付戴**损失款555000、误工损失10500元，以上共计1885000元；2.金昌**公司于判决生效后十日内给付戴**物品款20000元。本案案件受理费22080元，由吉林**分公司、锦州长**限公司负担19000元；金昌**公司负担2080元。

上诉人诉称

金昌**公司上诉称，1.金昌**公司与戴**之间不存在任何法律关系。上诉人将建设工程100兆瓦光伏电站承包给具有建筑资质的中**公司，双方签订的合同合法有效。后中**公司将承包工程转包给吉林**分公司，吉林**分公司又以劳务承包的形式转包给戴**，上诉人与戴**之间无事实和法律关系。中**公司的转包行为，违反建筑法禁止性规定，层层转包，更是法律禁止的，均属无效。双方既然无法律关系，戴**主张的损失与上诉人无关。一审判决以上诉人负有监管职责，因监管不力，对无效合同亦有一定责任，此观点，完全是一审法院强加给上诉人的责任，上诉人只有审查合同的相对人的义务，但中**公司层层转包行为，并未通知上诉人，上诉人无权监管合同相对人转包的行为；2.一审法院判决戴**主张的1850000元损失由各方当事人承担无事实和法律依据。戴**的合同相对人为吉林**分公司，相互有利害关系的当事人核定的损失，一审法院不尽审查即认定损失，且由各方当事人承担无任何依据；3.物品款20000元的认定无据。上诉人出具的证明是因戴**的无理要求，证明物品款未付，该物品归属，应由谁付，证明中均无记载，凭何依据得出出具了证明的必定就是债务的承担者；4.适用法律错误。一审法院适用民法通则第四条、第八十四条二款，合同法第五十八条与本案无任何关系。请求：1.驳回戴**要求上诉人承担民事责任的诉讼请求；2.本案诉讼费由戴**承担。

被上诉人辩称

戴**答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：戴**主张金昌**公司承担损失及给付物品费用的诉求是否成立的问题。

本院认为，2013年7月28日，金昌**公司与中**公司在平等、自愿，协商一致的基础上签订《金**伟业100MWP光伏电站项目总承包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。合同签订后，2013年8月13日，中**公司向金昌**公司出具《承诺书》，承诺于2013年8月20日前向案涉工程垫资一亿元，否则自动放弃总承包资格。同年8月19日、9月3日，金昌**公司分别向中**公司发出《告知函》、《确认解除合同通知书》，就中**公司未按承诺的时间、垫资款项未到位发出通知，并告知中**公司按自动放弃总承包资格，并解除案涉合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，当金昌**公司向中**公司发出解除合同通知后，中**公司并未按其承诺履行垫资义务，以自己的行为表明不履行合同的主要义务，双方签订的《金**伟业100MWP光伏电站项目总承包合同》自金昌**公司发出解除合同通知后解除。因此，本案可依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，金昌**公司与中**公司应按该条款的规定处理合同履行期间的民事法律关系。

作为中**公司在与金昌**公司商谈案涉合同事宜的同时，2013年6月28日，中**公司向吉林**分公司发出《进场通知书》称“根据恒基**公司在金昌西坡的100MW电站的前期准备工作已经结束，已具备开工条件，请你施工队在七月十日进场做前期准备工作，搭建临舍及其他的准备，开工时间若有调整另行通知”，吉林**分公司收到通知后，2013年7月25日，该公司与吴**、戴**签订《工程内部分包协议》，将20兆瓦工程以劳务承包的方式分包给戴**。同年年8月6日，中**公司与吉林**分公司签订《建设工程施工合同》，将光电100兆瓦工程转包给吉林**分公司。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中**公司与吉林**分公司签订《建设工程施工合同》，因违反建设工程不得转包的强制性效力性法律规定，该合同无效，继而，戴**与吉林**分公司签订的《工程内部分包协议》同时无效。中**公司、吉林**分公司、戴**三方应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定解决各方之间的民事法律关系。

2013年7月28日，金昌**公司与中**公司签订案涉合同当日，即向中**公司发出《施工进场通知书》，称“**公司承包建设我公司金昌西坡100兆瓦光伏电站工程，已具备进场条件，现通知**公司于2013年8月进场做好前期准备工作”，据此，戴**施工队进场，开始施工前期准备和建设临建设施等工作。从2013年9月28日金昌市发展和改革委员会、金昌市工业和信息化委员会向中**公司发出的《关于要求派人解决中天银都（天津**有限公司与金昌恒**有限公司光电项目合同纠纷问题的函》中明确表述中**公司将案涉工程“以分包的名义分别转包给第三人的情况下，又将工程全部非法转包给吉林春**限公司，吉林春城已在工地修建了项目部，且有200多名农民工已驻扎60多天。目前，因**公司承诺给金昌**公司的保证金没有按时到位，金昌**公司认为**公司违约欲解除合同关系，但吉**公司拒不解除。若要解除合同关系，便索要数额较大的项目部建设费、误工费、材料费等”内容看，可以确定戴**等施工队进入工地后，已修建了项目部、基本工棚等临建设施等，同时存在大量施工人员在工地进行前期施工和后期窝工的事实，由于金昌**公司与中**公司发生纠纷，导致案涉合同无法履行，给实际施工人戴**造成重大损失，其主张吉林**分公司、锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）、中**公司、金昌**公司共同承担民事责任符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应予支持。

庭审中，戴**向法庭提交了2013年10月14日戴**、孟**与吉林**分公司共同出具的《施工费用及损失确认协议书》，确认戴**施工队损失及赔偿额合计为185万元。吉林**分公司盖章予以确认。一审庭审中，吉林**分公司对此协议表示认可，同时认可戴**提交的其他损失35000元。至于戴**主张的物品款的问题，金昌**公司于2013年12月30日出具《证明》，认可该公司尚欠付戴**物品款20000元，该债务应由金昌**公司给付。对此，金昌**公司拒不认可损失的存在，且认为戴**与吉林**分公司是利害关系人，存在伪造事实的嫌疑。但从戴**向法庭提交的金昌市人民政府出具的几份会议纪要、保证书、施工人员的身份证复印件、照片等证据，一方面可以证明戴**施工队在工地修建了部分办公用房、工棚等设施，同时产生了一定的材料费，另一方面证明了施工队有大量施工人员和由此产生的劳务费、误工费及往返的其他损失，上述费用系工程前期投入，属于工程款的范围。而作为吉林**分公司系戴**主张损失的赔偿方之一，当金昌**公司无证据证明其与戴**、孟**之间存在利害关系或恶意串通的情况下，戴**、孟**与吉林**分公司出具的《施工费用及损失确认协议书》合法有效，应认定为本案计算损失的依据。

本院认为，鉴于金昌**公司与中**公司签订的《金**伟业100MWP光伏电站项目总承包合同》已不能履行，合同已解除，中**公司与吉林**分公司签订《建设工程施工合同》、戴**与吉林**分公司签订的《工程内部分包协议》因违反建设工程不得转包、分包的强制性效力性法律规定，合同均无效，依据合同解除和无效的法律规定，戴**向案涉当事人主张权利有法律依据，且在金昌市政府协调当事人之间的纠纷时，戴**、孟**与吉林**分公司共同签订了《施工费用及损失确认协议书》，确定了当事人之间的债权债务数额，且在一审庭审中，吉林**分公司亦认可戴**提交的其他损失35000元，因此，戴**向案涉当事人主张赔偿损失有事实依据。作为中**公司明知建设工程不得转包而为之，将案涉工程转包给吉林**分公司，其应承担合同无效的主要责任；作为吉林**分公司亦知建设工程不得分包，又将案涉部分工程违法分包给戴**，其亦承担对合同无效的法律责任，吉林**分公司系锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）的分公司，不具有对外承担民事法律责任，该民事责任应由锦州长**限公司（原吉林省**有限公司）承担；当案涉合同解除后，作为金昌**公司理应向中**公司返还前期投资的财产及赔偿由此产生的损失和其他费用，庭审中，金昌**公司并未向法庭提交其已向中**公司支付过案涉工程前期施工所产生的工程款及赔偿损失的相关证据，因此，金昌**公司应在欠付工程款范围内承担一定的责任，加之金昌**公司负有对合同履行的监管职责，鉴于其监管不力，致使案涉合同被多次转包和违法分包，继而引发一系列不稳定因素和纠纷，金昌**公司还应对戴**主张损失范围内承担一定的赔偿责任；作为戴**是基于收到金昌**公司进场通知后进入工地施工，并进行了前期施工工作和准备工作，由于金昌**公司与中**公司的合同无法履行，给戴**造成一定的经济损失，原审判决依据各方当事人的过错程度，分别认定当事人承担民事责任的判决符合本案实际，本院应予维持。上诉人金昌**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费22080元，由金昌恒**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日