青海鑫**限公司与杨**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人青海鑫**限公司（以下简称鑫**司）与被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案，青海省西宁市城西区人民法院于2015年5月11日作出（2015）西*一初字第573号民事判决。鑫**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。鑫**司的委托代理人陈**、姚**，杨**及其委托代理人董**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年3月9日，杨**与鑫**司签订一份《工程施工协议》，杨**承包鑫**司位于西宁市人民公园内青海奥斯卡电影城建筑面积约5500平方米的屋面、粉刷、室内楼地面、室外散水等施工工程，该合同第三条约定：“工程开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2013年4月14日，交工日期为2013年4月15日，交工日期每拖延一天按3000元处罚。”第六条第二项约定：“所有机械设备和周转材料拆除并撤离现场、工程竣工验收合格并交付后乙方报送完整的结算资料进行审核，结算审定后支付至结算总价的90%，余款5%在结算半年内陆续付清；留5%保修金，待一年保修期满无质量问题付清。”第九条第八项约定：“水、电费乙方承担，由甲方代扣代缴，以供电局出具的票据费用为准”，同时对工程承包内容和范围、质量标准、材料合同价及预（结）算方式等事项进行了约定。施工结束后，双方于2013年11月1日形成一份《建筑工程结算书》，双方确认该项工程的工程造价为624500元，但该结算书未明确已付工程价款及未付工程价款。鑫**司认可该项工程已经竣工验收合格并已投入使用。现杨**依据双方签订的《工程施工协议》第六条第二项的约定，要求鑫**司支付剩余工程款62450元。鑫**司反诉要求杨**承担施工电费62627元及工期延误违约金27000元，致使纠纷产生。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建设工程施工合同为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案双方当事人签订的《工程施工协议》为无效合同，现该工程已经竣工验收合格并已投入使用，双方已对工程总价款也进行了结算，但因双方在结算时未对已付工程价款及未付工程价款进行明确，导致纠纷产生。现杨**依据合同约定主张剩余工程款，鑫**司则抗辩称其已向杨**支付工程款591780元并提供相关付款凭证予以证明。法院认为，鑫**司提供的付款凭证中除杨**认可的由其签字确认的收条，其他未经杨**签字确认的收条、借据、工资表等证据本身存在瑕疵，无法直接达到鑫**司所主张的向杨**支付工程款的证明目的。对双方工程款支付情况，可按照双方合同有关条款、建设工程付款的交易习惯进行确定，再结合由鑫**司自己所提供的第二组证据即建设工程结算书及结算清单最后一页背书所记载的内容：“截止2013.11.1甲方已付473700元，按合同应付总款为562050元，尚欠88350元”，与其所提供的第三组证据即付款凭证中第十张双方间最后一次结算工程款的单据数额也能相印证，故法院对双方于2013年11月1日在对工程价款进行结算后，鑫**司实际支付杨**工程款562650元，尚欠62450元未予支付的事实予以确认。现双方约定的付款条件已达到，故对杨**要求鑫**司支付剩余工程款62450元的诉讼请求，予以支持。关于鑫**司反诉要求杨**承担施工电费及工期延误违约金的主张，因双方于2013年11月1日已就工程结算达成一致，该结算书对应扣款项已做扣除，且明确记载双方最终认可的结算价款数额为624500元，故对鑫**司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款、第一百六十一条之规定，判决：一、鑫**司于判决生效后十日内给付杨**剩余工程款62450元；二、驳回鑫**司要求杨**承担施工电费62627元、工期延误违约金27000元的诉讼请求。

上诉人诉称

鑫**司上诉称，杨**只对其中3万元票据有异议，其他票据均认可，双方之间的结算存在遗漏，一审判决只认可结算，有失公平；工程结算书中并未扣除电费，一审却认为已扣除与事实相背。现已超付应付款，故请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

杨**口头答辩称，上诉人提交的电费单在双方验收之后，不予认可。一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

原审法院查明事实正确，本院予以确认。

二审另查明，2013年7月6日，杨**向鑫**司出具“承诺书”，内容为“在2013年7月8日前，把屋面防水处理好，把实验室的资料报告上报，把所缺工人花名册上报，若这三件事处理不好，本人放弃所有剩余款项。”涉案工程施工期间，鑫**司支付杨**工程款时采用过银行转款后杨**打收条的支付方式。杨**施工期间涉案工程施工现场还有其他鑫**司所雇施工队进行作业。鑫**司提交的西**公司电费票据显示：2013年7月2日电费36000元，注明为预付电费；2013年7月3日电费4793元；2013年8月1日电费3883元；2013年8月6日电费911元；2013年11月28日电费17040元。以上事实有票据、承诺书、庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，本案双方结算的涉案工程总价款624500元，结合涉案合同中“结算审定后支付至结算总价的90%，余款5%在结算半年内陆续付清；留5%保修金，待一年保修期满无质量问题付清”的约定，二者能相印证，证实鑫**司提交资料背面所书写的“按合同应付总款为562050元”的真实性，且鑫**司就同一笔已付工程款曾采取既通过银行转款又让收款人打收条的付款方式，故，鑫**司上诉称2013年11月1日所书写的应付款与已付款中将二笔30000元误算为一笔已付款的上诉理由证据不足，不予采信。关于从杨**工程款中应否扣除电费问题，杨**一、二审庭审中均认可其未曾交纳电费事实，依据合同中电费由施工人自行承担的约定，杨**无证据证实鑫**司在结算时明确放弃主张电费事实，双方结算时又无电费项目，且鑫**司还有5%的工程余款和5%的保修金未予给付，故，电费是否应予扣除的主动权仍在鑫**司一方，现鑫**司主张扣除电费的上诉理由有事实依据，应予采信。关于电费扣除数额问题，杨**作出的承诺内容显示，其在2013年7月初在做最后的屋面防水处理，结合鑫**司在不同月份电费缴纳及杨**施工情况，鑫**司认可总电费不仅是杨**施工队所用事实，对杨**应承担电费酌情认定为5000元，该费用从鑫**司应付杨**剩余工程款中予以扣减。一审判决对此认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二项）之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2015）西*一初字第573号民事判决；

二、青海鑫**限公司于本判决生效后三十日内给付杨**剩余工程款57450元；

三、驳回青海鑫**限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2383元，由青海鑫**限公司承担2002元，杨**承担381元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日