上诉人吴**有限公司与被上诉人金**、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**有限公司（以下简称利水公司）因与被上诉人金**、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴*市利通区人民法院（2014）吴**初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月13日在宁夏吴*监狱公开开庭审理了本案，上诉人利水公司的委托代理人王**、被上诉人金**及其委托代理人丁**、原审被告张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，2010年11月，被告张**、案外人何*等几个施工队共同进入涉案工程第一施工段进行施工。2010年11月4日，被告张**将该工程转包给原告金**，并签订《吴忠市城市东南商区防治排涝水系工程施工协议》约定工程内容为土方开挖和清渣外运，土方数量为9.8万立方，单价为18元／立方，合计为1764000元，清渣外运4.8万立方，单价为14元／立方，合计672000元，两项共计2436000元。原告金**按照合同约定组织人员进行施工。2011年11月26日，由被**公司总工程师孙**出具一份证明：确定将原来何*的所有协议取消，重新与张**签署协议后，由张**本人全权负责第一施工段的全部业务。2010年11月27日，被**公司与被告张**签订《施工协议》约定：由被告张**施工承建吴忠市城市东南区防洪排涝水系工程，工程主要包括土方开挖、外运、碾压、建筑物及水利配套工程，工期自2010年10月27日起至2010年12月7日止，工程造价按建设方即发包方吴忠市利通区水务局、工程监理方、甲方即利**司最终认定与工程内容相对应的单价进行结算。2010年12月7日，原告金**按合同约定完工并交付使用，但被**公司与被告张**未进行工程结算，原告金**与被告张**亦未进行工程结算。2011年8月，由利**察局监察员张**、吴忠市利通区水务局工作人员马**、吴忠**计院设计员丁**、吴忠市兴水监理公司监理苏**，利**司总工程师孙**对土石渣工程量进行了联合工程计量，确认河道开挖工程量为96381.73立方，垃圾清运工程量为39630立方。被**公司按照招投标单价就上述工程量进行决算，并出具城南防洪排涝工程（张**）决算书，决算工程款为1178704元（河道开挖692403元＋河道垃圾清运654688元-税金及管理费168386元）。

另查明，被告利**司已向被告张**支付工程款650000元，被告张**向原告金**支付工程款550000元。

一审法院认为

一审法院认为，被**公司与被告张**签订的《施工协议》以及原告金**与被告张**签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以保护。按照《施工协议》约定，双方之间存在权利义务关系，应当按照合同约定履行。（一）关于工程总价款的问题。经由利**察局、吴忠**水务局、吴忠**计院、吴忠市兴水监理公司，利**司联合对土石渣工程量进行计量，确认河道开挖工程量为96381.73立方，垃圾清运工程量为39630立方，并签字确认，被**公司依据上述工程量出具了工程决算书，决算总价为1347090元。庭审中，原告金**、被告张**对按招投标单价进行决算无异议，被告张**对工程量的核定提出异议，认为刚开始施工时并未见到原始图纸，只有证人孙**派来的技术人员放线，被**公司当庭提交的并非原始图纸，而是手工绘制的，依据手工绘制的图纸核定工程量不符合事实，但未提交证据支持其异议主张，被**公司辩称关于涉案工程量的核定，并非被**公司单方核定，而是由吴忠市利**察局、吴忠**水务局、吴忠**计院、吴忠市兴水监理公司，利**司各派出一名工作人员联合审定并签名，工程量是按照实际施工量进行核定，并提交证据证实其辩称，本院对其辩称予以采信，故本院认定涉案工程总价款为1347090元。（二）关于管理费及税金的问题。庭审中被**公司提出应从工程款中扣除管理费及税金（12.5%）168386元，被告张**辩称合同中未约定管理费及税金，原告金**陈述因合同中未约定管理费及税金，待核实后确需原告缴纳的，原告就按规定缴纳。因二被告签订的《施工合同》中未约定税金及管理费，且被告张**亦不认可，故对被**公司要求扣除管理费及税金168386元的辩解主张，税金应按未付工程款的金额由原告金**提供税务发票，对管理费的辩解主张不予支持。（三）关于欠付工程款利息的问题。原告金**要求二被告承担欠付工程款利息100000元，被**公司辩称二被告签订的合同中未约定工程款的具体支付时间，被告张**属于垫资施工，根据相关法律规定，双方当事人对垫资利息没有约定，因此原告要求被告支付利息的诉求不符合法律规定，不应支持。被告张**辩称，原告金**施工时知道是垫资施工，不应支付利息。本案中，原告金**诉请二被告承担自竣工之日（2010年12月7日）起欠付工程款的利息，而非垫资利息，故对二被告的辩称不予采信，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对拖欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告双方未结算，但涉诉工程已于2010年12月7日交付使用，故利息的计付应从2010年12月7起按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日。综上，被告张**应向原告金**支付工程款为797092元（1347090元-550000元），但原告金**主张工程款600000元，故被告张**应向原告金**支付工程款600000元及利息，被**公司应承担连带支付责任，原告金**应向二被告提供600000元工程款的税务发票。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，判决：一、被告张**应向原告金**支付拖欠工程款600000元及利息（自2010年12月7日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；二、被**公司应承担连带支付责任；三、原告金**应向二被告提供600000元工程款的税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告张**、利**司负担。

上诉人诉称

宣判后，利**司不服向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清。1.上诉人利**司与张**签订的合同是2010年11月27日，在此之前张**所承包的工程是由张*、何*等组织施工的，2010年11月4日前上诉人利**司还没有将涉案工程发包给张**，没有签订任何合同，也还没有就工程的施工范围、计量、单价、工程款结算方式、支付方式和支付期限等与张**达成协议，因此一审判决认定金**与张**于2010年11月4日签订了合同，并认定合同有效，明显不符合逻辑关系，认定事实错误；2.依据相关部门核准的涉案工程量决算的工程总价款为1347090元，金**在其诉状中自认收到工程款1836000元，已经超过了涉案工程的总价款，一审再判决支付600000元工程款及利息，明显错误；3.一审判决支付金**自2010年12月7日起的利息，无事实和法律依据，被上诉人金**并没有向法庭提供张**于2010年12月7日将涉案工程交付上诉人和工程竣工验收合格并使用的证据。二、一审判决适用法律错误。1.根据最**法院相关司法解释的规定，本案中的两份施工协议应属无效，一审判决认定合同有效，属适用法律错误；2.在一审开庭中，张**和金**均认可金**垫资施工的事实，张**也不认可金**所主张的利息，一审判决支付利息，系适用法律错误；3.涉案工程由上诉人利**司向吴忠**水务局出具工程款税务发票，一审判决金**提供600000元工程款税务发票，属多此一举，没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，重新公正裁判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人金**答辩称：涉案工程是张**与利**司签订合同后，张**又转包给金**，并由金**实际施工完成。在工程干完后，双方对工程价款和付款数额都没有进行结算，因此在一审诉讼时，被上诉人金**估算了工程总价款和收到的工程款，所以出现了诉状中1836000元的问题，经一审法院审理，由三方进行结算后，认定涉案工程总价款为1347090元，张**已支付金**55万元，下欠金**工程款797092元，被上诉人金**在一审中主张600000元，对于下余款项金**会另行起诉主张。关于欠付工程款利息的问题，被上诉人金**主张的利息并非垫资利息，而是欠付工程款的利息，根据法律规定，涉案工程于2010年12月7日交付使用，上诉人利**司应当支付自此日起的工程款利息。关于税务发票的问题，上诉人利**司的上诉理由是错误的，被上诉人金**会根据法院的判决提供发票。综上，被上诉人金**认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告张**答辩称：1.关于上诉人利**司在上诉状中陈述签订合同的问题，事实是我们先进工地进行施工，在2010年11月27日，我与利**司签订了施工合同，同时利**司把七个标段分别向下分包给七家进行施工，我负责一标段工程。签订合同的当天，利**司支付给我250000元工程款，我给利**司出具了收据。当时我们约定按照利**司的中标价支付工程款；2.上诉人利**司在上诉状中陈述涉案工程于2011年6月21日中标，是不对的，实际上是2010年冬季已经施工完毕，这是上诉人利**司后补的手续。当时施工时没有设计图纸，没有确定工程量。我不认可利**司对我关于土方量的确认，因为利**司结算时没有通知我参加；3.利**司与我签订合同时，没有要求我们出示资质，上诉人认为属无效合同的理由不能成立；4.关于税务发票的问题，利**司给我们付款时，要求我们先到利通区税务局缴纳应付款项的税款后，我们拿着税票到利**司领上现金转账支票再支取出来现金，就是工程款，并不是上诉人利**司在上诉状中陈述的其向吴忠**水务局出具工程款税务发票。其他答辩意见与被上诉人金**的答辩意见一致。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，作为涉案工程的承包人即原审被告张**和被上诉人金**，均没有建筑施工企业资质，故原审被告张**分别与上诉人利**司、被上诉人金**签订的施工协议，依法应为无效。一审判决认定合同有效不当，本院予以纠正。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人利**司在一审过程中，申请的证人孙**当庭证实涉案工程于2010年12月提前4天完工，且该工程经吴忠**监察局、吴忠**水务局、吴忠**计院、吴忠市兴水监理公司，利**司各派出一名工作人员联合对工程量进行了审定，上诉人利**司也未提交证据证明涉案工程不合格。因此，被上诉人金**作为涉案工程的实际施工人完成了施工任务，原审被告张**应当承担支付工程款的义务，上诉人利**司作为涉案工程的承包人承担连带支付责任。关于上诉人利**司上诉称合同签订时间的问题，经核实，施工协议约定的施工时间是2010年10月27日，证人孙**也证实涉案工程于2010年10月开工，因此该工程应当是由施工人先进行施工，然后双方才签订合同，原审被告张**关于该事实的辩解成立，本院予以采信。关于工程量及工程价款问题，在被上诉人金**完工后，经吴忠**监察局、吴忠**水务局、吴忠**计院、吴忠市兴水监理公司，利**司各派出一名工作人员联合对工程量进行审定，确定河道开挖工程量96381.73立方米，垃圾清运工程量为39630立方米，按照利**司招投标单价计算工程总价款1347090元，双方当事人对此没有异议，本院予以确认。虽然被上诉人金**在起诉状中称“被告支付了1836000元工程款”，但根据上诉人利**司提交的付款证据及原审被告张**对该证据的质证意见，不能证明利**司将涉案工程的工程款付至被上诉人金**在起诉状中陈述的1836000元数额或全部付清，故被上诉人金**在起诉状中陈述的1836000元数额与查明的事实不符，对已付工程款数额应以查明的事实为准。一审法院认定上诉人利**司支付原审被告张**工程款650000元，原审被告张**支付被上诉人金**工程款550000元，是正确的，本院予以确认。关于利息问题，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。由于本案当事人对欠付工程款的利息没有约定，故根据上述法律规定，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。根据查明的事实，现原审被告张**尚欠被上诉人金**工程款797092元未付，被上诉人金**一审中主张了600000元，证人孙**也证实涉案工程于2010年12月提前4天完工，故一审判决支付被上诉人金**工程款600000元及相应利息，符合法律规定，本院亦予以确认。被上诉人金**领取工程款，应当承担提供税务发票的民事责任，一审法院对此判决正确，应予维持。综上，上诉人利**司的上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人吴**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日