宁夏凯**限公司诉吴忠**限公司、张*建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告宁**有限公司诉被告吴忠市**有限公司、张*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月22日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁**有限公司委托代理人周**、祁**，被告吴忠市**有限公司法定代表人马**、被告张*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告宁**有限公司（以下简称宁**公司）诉称：2011年9月30日，原告和被告吴**程有限公司（以下简称吴**城公司）签订了《建设工程施工合同》，由被告吴**城公司承建原告开发的吴忠市**物流港十标段工程，合同约定的工期为115天，竣工日期为2012年4月27日。合同签订后，被告吴**城公司开始组织施工，其中被告张*负责该标段30、36号楼的施工，截止合同约定的竣工日期，被告吴**城公司未能完成30、36号楼的施工任务。2012年8月26日，经原、被告双方核对，以书面形式确认了被告张*完成的工作量。2012年9月22日，原告与被告吴**城公司达成《补充协议》，约定被告古城公司于2012年10月30日将工程验收合格后全部交付，但时至今日，涉案工程仍未完工。现原告诉至法院，请求依法判令：1.被告吴**城公司继续履行与原告之间的《建设工程合同》；2.被告吴**城公司承担逾期交工的违约金30万元；3.被告张*退出施工现场，交还所有施工资料；4.本案诉讼费由二被告承担。

原告**公司为支持其诉讼请求，当庭提交如下证据：

第一组：1.组织机构代码证（复印件）、2.企业营业执照（复印件）、3.企业法定代表人证书（原件）、4.居民身份证（复印件）各一份；以上证明原告系合法的企业法人及原告法定代表人身份情况。

第二组：1.2011年9月30日原告与被告古城公司签订的《建设工程施工合同》（原件）；2.2012年7月23日原告与被告**城公司签订的《补充协议》（原件）；3.2013年9月22日被告张*出具的《承诺》（原件）；4.30、36号楼工程盘点记录；5.2012年9月22日原告与被告**城公司签订的《补充协议》（原件）各一份；以上证明：1.原告按合同如实履行合同义务，而二被告未按合同约定履行交付工程；2.被告张*作为涉案30、36号楼的实际施工人，并未按合同约定于2013年10月9日交付工程；3.被告张*系被告古城公司的项目经理的事实。

第三组：工程付款明细单（打印件）、欠条（复印件）、车辆买卖合同（复印件）各一份，证明：1.原告已向被告支付工程款4585000元，下剩工程款待二被告履行义务后再进行支付；2.被告张*欠马**的钱在已付的工程款里面；3.给马**顶车和材料的款项需从给被告张*的工程款中扣除的事实。

被告辩称

被告**城公司对原告提交证据质证意见如下：对第一、二组证据没有异议，原告不支付工程款，是原告先违约，《合同》中约定项目经理是马*，不是张*；对第三组证据中的工程款支付明细单不认可，原告说给被告支付458万元的工程款不属实，被告**城公司只收到工程款190余万元；对欠条和车辆买卖合同均不认可。

被告张*对原告提交证据质证意见如下：对第一组证据没有异议；对第二组证据中的1、2、4号证据没有异议；对3号证据因原告不付款，吴**无法开工，该承诺不生效；对第三组证据不认可。

被告**城公司辩称，1.被告古城公司是2011年9月27日中标承建涉案工程的，原、被告双方是2011年9月30日签订合同的，约定2012年4月27日竣工，实际工期是3个月，而按照相关法律规定，工期一般是9个月，工程造价是565万元，而原告给被告支付仅199万元，是原告先违约的；2.原、被告签订合同项目经理是马*，被告张*不是被告公司的人，也不是被告古城公司找来的；3.涉案工程快干完了，被告要求原告支付工程款逾期利息162万元；4.被告同意张*退场，30、36号楼的债权、债务由张*负责。

被告**城公司为支持其辩解主张，当庭提交如下证据：

中**银行进账单、转账支票、现金支票和借条（复印件），证明被告**城公司已将原告支付的工程款扣除管理费和税金等费用后全额给被告张*予以支付的事实。

原告对被告**城公司提交证据发表质证意见如下：对进账单没有异议，该证据也证明原告向被告古城公司支付工程款3188500元；对银行转账支票和现金支票没有异议；对2011年5月12日、2012年2月23日的借条有异议，借条是被告张*向被告古城公司的借款与工程款无关。

被告张*对被告**城公司提交证据发表质证意见如下：对证据无异议。

被告张*辩称，1.被告对原告第一项诉讼请求没有异议；2.原告的第二项诉讼请求不合理，涉案工程不存在逾期，逾期的原因是原告未及时支付工程款；3.被告张*可以退场，但原告必须将下剩工程款给被告张*付清。

被告张*为支持其辩解主张，当庭提交如下证据：

抵房协议、房源确认单（复印件）各一份，证明原告承诺给被告张*用房抵顶工程款，但原告已将该房卖掉的事实。

原告对被告张*提交证据发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，该房屋并未卖掉，而只是将房号予以调换，而被告张*并未来原告公司办理相关的手续。

被告**城公司对被告张*提交证据发表质证意见如下：对证据没有异议。

本院对原、被告提交证据综合分析认定如下：对原告提交的第一组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并确认其证明效力；对第二组证据具有真实性、合法性、关联性，但达不到其证明目的，本院不予采信；对第三组证据中的工程付款明细单因系原告单方面制作，且二被告均不认可，本院不予采信；对欠条、车辆买卖合同与本案无关联性，本院不予采信。对被告**城公司提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并确认其证明效力。对被告张*提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并确认其证明效力。

本院查明

经审理查明：2011年9月30日，被告**城公司承建原告开发的吴*市**物流港Ⅰ标段工程（其中包括涉案的30、36号楼），双方并签订《建设工程施工合同》，合同约定：1.工程名称：吴*凯悦国际建材物流港，建筑面积25280平方米；2.施工工期：115天，开工日期：2011.9.26；竣工日期：2012.4.27；3.合同总价：30494241.66元（其中30、36号楼工程总价为5569308元）；4.承包人项目经理：马*；5.按实际完成施工进度于每季度末支付70%的工程进度款。施工期间，原告给被**公司和张*支付工程款和材料款共计399.67万元（222万元＋172.84万元＋4.83万元；其中包括原告支付被**公司工程款1991085元，被**公司将该工程款扣除管理费和税金等费用后支付被告张*的工程款1849860元）。后因工程未按期完成施工，原告与二被告于2012年7月23日就涉案的30、36号楼工程签订《补充协议》，协议约定：1.凯**司预付古城公司工程款20万元，古城公司于2012年8月10日前完成外墙保温、外墙面砖、室内上下水、消防管道及箱体安装工程；2.凯**司预付古城公司工程款15万元，古城公司于2012年8月20日前完成地热、室内腻子工程，并且完成施工现场内建筑垃圾清理以及机械出场工作；3.凯**司预付古城公司工程款15万元，古城公司于2012年8月30日前完成电气安装工程；4.古城公司承诺于2012年9月5日前工程达到竣工验收条件；5.逾期一日承担违约金10000元。因《补充协议》未能履行，原告与被**公司于2012年9月22日就18、24、30、36号楼工程再次签订《补充协议》，协议约定：1.凯**司于2012年9月25日前预付古城公司60万元，工程款自2012年9月26日超每10日由甲方根据乙方实际完成工程量的产值予以支付，至2012年10月31日付至90万元；2.古城公司承诺于2012年9月23日全面复工，并于2012年10月30日交付凯**司使用。因原告未按时预付工程款，第二份补充协议未能履行。2013年8月15日，原告与被告张*对涉案工程进行盘点，并签署了《张*30#、36#楼工程盘点》。2013年9月14日，凯**司、张*与涉案工程土建承包人吴**就涉案工程复工问题签订承诺书，因凯**司不同意张*、吴**按照工程进度由凯**司给吴**付款的承诺，只同意经与张*结算后将下剩工程代扣支付吴**，张*与吴**不同意凯**司的意见，该承诺三方均未履行。

另查明，2012年4月27日，原、被告约定的工程竣工日前原告给被告古城公司和张**支付工程款115万元。2012年9月26日，原告支付被告古城公司30万元，自2012年9月27日至2012年10月31日，原告再未向被告古城公司、张*预付过工程款。

上述事实，有原、被告提交证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《承诺》和工程盘点记录均直接证实由被告**城公司中标承建的涉案工程，而后又转包给被告张*实际施工的事实，原告与被告古城公司签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程总的竣工日期为2012年4月27日，而在2012年4月27日前原告仅支付被告古城公司和张*工程款115万元，后经原、被告协商签订《补充协议》，根据双方达成的第二份补充协议约定，凯**司于2012年9月25日前预付古城公司60万元，而原告并未按照约定预付工程款，本案中涉案工程未按时完工系因原告未按时给被告古城公司和张*支付相应的工程款，致使涉案工程无法按时完成施工，故原告要求被告古城公司继续履行合同、承担逾期交工的违约金30万元以及被告张*退出施工现场，交还所有施工资料的诉求不成立，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告宁**有限公司的诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告宁**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月三十日