谢**与新疆**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人谢**因与被申请人新疆**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2009）乌中民再字第125号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年8月10日作出（2012）新民监字第125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人谢**及其委托代理人王**、被申请人天**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告（反诉被告）谢**向乌鲁木**民法院起诉称，2005年7月1日，天**司将承揽的自治区地税局商住楼负一层至四层电器、线路改造、安装工程应约承包给谢**施工，该项目协议工程预算价为168000元，配电柜协商价为113000元，预算外新增、变更、签证，按自治区九八定额预算，工程变更追加工程款79701.72元，三项合计工程款为360701.72元。直到2005年10月10日该工程竣工，天**司仅给谢**支付工程款合计22.9万元，实欠工程款131701.72元。该工程完工后，已陆续投入经营，并于2005年10月18日正式营业，但天**司不给办理竣工验收手续，拒绝支付剩余款项，请求判令天**司给付谢**工程款131701.72元并承担本案诉讼费。一审被告（反诉原告）天**司答辩并反诉称，谢**已完工程造价为142682.41元，公司已付23.9万元，故请求驳回谢**诉求同时，判令其返还多付款项96317.59元并承担违约金28536.48元。一审原告（反诉被告）谢**答辩称，天**司反诉不成立，应驳回。

一审法院查明

乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2005年7月1日，天**司（甲方）与谢**（乙方）签订协议书一份，约定：甲方将红旗路136号地税局商住楼负一层至四层装修工程电气、改造安装承包给乙方施工。预算价款：16.8万元。工期一个月。工程竣工验收后，除留3%质保金，余款付清，待保修期满（保修期为一年）一个月内付清。配电箱、穿刺线夹主材料以甲方和监理认定价格为准，桥架主材价格为暂定价格。合同附件：编制预算书写明：本预算书不含配电箱价格，主材价格为暂定价格，最终以甲方、乙方和监理认定价格为准。协议签订后，谢**按约施工。施工中，天**司增加工程量，谢**对合同外工程进行施工，对此，双方当事人及监理公司三方对天**司所增加工程在经济技术签证上予以签字确认。施工中，谢**于2005年8月22日与新疆**限公司签订工业品买卖合同，约定谢**购买新疆**限公司配电箱，总计价款为113000元。合同签订后，谢**购买配电箱后将配电箱按天**司要求予以安装。2005年11月该工程已交付使用。2005年7月-8月，天**司向谢**支付工程款22.9万元。2005年9月2日天**司支付谢**员工王某某现金1万元，谢**不认可系天**司付其工程款。

诉讼中，经谢**申请，一审法院委托对双方合同外施工工程造价评估结果为49182.98元。本案重审期间，谢**变更诉讼请求为给付合同内欠款40000元，配电箱欠款12000元，合同外欠款49182.98元，多付王某某5584元。经天**司申请，一审法院委托对双方合同内、外及配电箱施工工程造价评估结果为合同内造价135666.41元、合同外造价54609.18元、配电箱安装造价122060.29元。天**司对此提出书面异议后，得到书面答复并经庭审质证，该报告未作修正。

一审法院认为

乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，双方签订的协议书系有效，双方应严格履行。合同内、外及配电箱施工工程造价评估合计312335.88元，应是可以依据的。**公司已付22.9万元，双方无异议。**公司给付王某某现金1万元，谢**认为多付5584元，未得其认可，应由天**司向其给付是合理的。谢**本诉基本成立的同时，天**司反诉自然不能成立。故谢**部分诉讼请求合理，一审法院予以支持。遂判决：一、天**司给付谢**工程款78919.88元；二、驳回谢**其他诉讼请求；三、驳回天**司反诉请求。一审本诉案件受理费4144.03元，邮寄费20元，鉴定费2950.92元和2016元，合计诉讼费9730.95元，由天**司负担60％即5838.57元（已自负2616元），其余由谢**负担；一审反诉案件受理费4007.08元，保全费620元，由天**司负担。

一审判决宣判后，天**司不服，向乌鲁**人民法院提起上诉称，谢**无施工资质，与天**司签订的合同无效，有关取费不应当支付，鉴定报告将谢**未施工的部分计算在内，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人谢**答辩称，天**司是按照双方协议向其支付的款项，对鉴定报告无异议，一审法院判决正确，望二审法院维持一审判决。

二审法院查明

乌鲁**人民法院二审查明，二审期间，就有关谢**实际完成工作量的问题，新疆新新司法会计鉴定所对其所施工的地税局商住楼负一层至四层电气改造工程现场进行了补充调查，根据调查结果，该鉴定所对其所作的鉴定报告进行修正，并重新出具了《关于地税局商住楼负一层至四层电气改造工程造价说明》，该说明最终确认：“地税局商住楼负一层至四层电气改造工程调减72004.68元。地税局商住楼负一层至四层电气改造工程最后鉴定造价239935.20元”。据此，谢**实际完成的工程造价为239935.20元，天**司已付233416元，剩余6519.20元。乌鲁**人民法院审理查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为

乌鲁**人民法院认为，谢**与天**司就地税局商住楼负一层至四层电气改造工程签订了协议书，谢**所施工的工程已交付天**司使用，天**司也应当向谢**足额支付工程价款。由于天**司对谢**实际完成的工程量有异议，一审法院委托鉴定机构对谢**所施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：工程造价312335.88元。本案在二审期间，鉴定机构又对其鉴定结论进行了修正，并出具说明确认：工程造价为239935.20元。根据鉴定机构的最终说明所确定的工程造价，天**司尚欠6519.20元未付，对此，谢**要求天**司支付工程欠款的部分诉讼请求合理有据，二审法院予以支持。关于天**司提出的谢**有部分工程未施工的上诉请求，因有鉴定机构的最终说明为据，天**司的该上诉请求，二审法院予以采信。关于天**司提出的合同无效的上诉请求，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。谢**要求天**司按协议约定支付工程价款符合法律规定。天**司的该上诉请求，二审法院不予支持。一审法院认定的部分事实有误，判决不当，予以纠正。遂判决：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2006）天民三初字第335号民事判决第二项即：“驳回谢**其他诉讼请求；第三项即驳回天**司反诉请求”；二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2006）天民三初字第335号民事判决第一项即：天**司给付谢**工程款78919.88元变更为天**司给付谢**工程款6519.20元。本案一审本诉诉讼费9730.95元，由谢**负担9244.40元，由天**司负担468.55元。一审反诉案件受理费4007.08元、保全费620元由天**司负担。二审案件受理费4144.03元由天**司负担207.20元，谢**负担3936.83元。

再审申请人称/抗诉机关称

谢**不服，向乌鲁**人民法院申请再审称，其与天**司签订电路改造协议前，经与天**司、监理三方依据两份电路改造变更图对需要改造的部分分项列出，并作出相应的工程预算（协议书附表）：双方约定，付款按附表工作量的百分比支付。施工管理人员在2005年8月23日，对谢**完成工作量90%做出认定，在天**司出具的报告中对工作量这一事实予以认定，并按照工程进度，天**司已支付谢**第二笔预付款5万元。一审鉴定部门所作出的结论，符合客观事实。二审时鉴定部门在无任何依据的情况下对工作量进行了核减，鉴定所也未出庭质证，故二审法院以此为依据所作出的判决是错误的，要求依法撤销二审判决，支持谢**的请求。天**司答辩称，谢**未完成双方协议内的工程，一审鉴定后天**司对鉴定结论提出异议，在二审中，经申请由法院承办法官、天**司人员、谢**、鉴定部门到现场重新进行核减后，做出了新的鉴定报告，二审法院依据此报告所作出的判决是正确的，符合客观事实。

本院查明

乌鲁**人民法院再审查明的事实与一审、二审查明的事实基本一致。另查明，2005年4月天**司承租新疆维吾尔自治区地方税务局（下称地税局）位于红旗路136号高层商住楼负一楼至四楼。4月30日，出租方地税局委托新疆**计研究院（下称玉点设计院），对该出租楼房电路改造进行设计。2005年5月，玉点设计院按照要求完成了电路改造设计图，但由于该设计图变动很大，施工时将影响到住户用电，地税局要求玉点设计院重新设计。同年7月，玉点设计院重新设计完成了一份电路改造图，将5月份设计图中需要变更的七个抽屉增容部分不做变动，另外增加了2个配电柜。2008年3月18日，新疆新新司法会计鉴定所对谢**施工的工程实际完成的工程量进行了补充调查，并制作了现场勘查笔录，内容：配电7#柜四个备用抽屉与2002年原大楼施工图相同，层面新风机组移到3#柜中。3#配电柜备用1个抽屉与原大楼施工图相同；6#配电柜，下部增加了1个空气开关。谢**与天**司的委托代理人李*在该笔录上签字。另外，按照双方协议第三条：乙方（谢**）完成工程量90%，经甲方（天**司）有关人员审核认可后按总价款35%给乙方支付进度款。2005年8月23日天**司支付进度款5万元。

本院认为

乌鲁**人民法院再审认为，鉴定部门对谢**施工的工程实际完成的工程量进行补充调查中调减工程量共计13项，核减的工程量价款72004.68元，其中1.插线箱主材费（原楼的）；2.母线槽进出线盒主材费（原楼的）两项鉴定部门依据双方陈述，均认可系原楼材料，故鉴定部门核减是正确的，计价580元；3.低压配电柜变换容器安装（未做）；4、抽屉变容主材（未做）B05号；5.抽屉变容主材（未做）B06号，以上三项内容鉴定部门是经过现场与原大楼施工图比对后，现场与原大楼施工图一致，并结合7月份的变更图确定谢**未做该项工程。二审法院认为，以上核减内容属5月份设计施工图中需要变更的内容，但7月份重新设计施工图时对该部分做了修改，仍保留原样，谢**依据7月份设计图施工，而且鉴定方、天**司、谢**三方在现场已签字确认该部分与原大楼施工图一致，故鉴定部门核减是正确的。第6项配电柜设备系统调试是针对3、4、5项工程的调试（抽屉增容），因第3、4、5项未做也就不存在调试。以上四项合计工程价款为39248.6元鉴定部门核减正确；7.供送配电设备系统调试1KV，鉴定方依据证人证言及建设方陈述确认谢**未完成工程，故不存在调试。二审法院认为，根据谢**提供的证据，其已完成工程量的90%，天**司在双方未结算的情况下已实际使用，应当认定谢**已对工程进行调试。故鉴定部门核减该部分依据不足；8.200＊100桥架主材（原楼拆除后移位又安装的）；9.三通主材（原楼拆除后移位又安装的），以上两项鉴定方依据三方签证中建设方的意见“拆除属实”推定为谢**将原楼桥架拆除后又重复利用。因此，鉴定部门对该项核减无事实依据；10.配电柜系统调试；13.成套配电柜安装，以上两项鉴定部门依据厂家证明，配电柜调试由厂家完成，故核减。二审法院认为，谢**与振**司签订配电柜购销合同。合同约定，厂家配合谢**调试。调试费包含在货款中，货款是由谢**支付给厂家，天**司与厂家无合同关系也未支付厂家调试费。因此，鉴定部门对该部分核减无事实依据。11.焊铜接线端子70mm2以内；12.焊铜接线端子16mm2以内，以上两项鉴定部门认为已包含在双方合同预算第三项材料中，再次单列属重复计算，故核减。鉴定部门主动替申请鉴定人核减合同约定无法律依据。综上，鉴定部门核减谢**工程量价款39828.6元合理，二审法院予以确认。根据鉴定部门鉴定结论，工程总造价为312335.88元，天**司已付谢**工程款229000元，扣除核减的工程款39828.6元以及已付王某某工资4416元，余款39091.28元天**司应予支付给谢**。遂判决：一、维持乌鲁**人民法院（2008）乌中民四终字第826号民事判决的第一、四项即：驳回谢**其他诉讼请求；驳回天**司反诉请求；二、撤销乌鲁**人民法院（2008）乌中民四终字第826号民事判决的第二项即：天**司给付谢**工程款6519.20元；三、天**司给付谢**工程款39091.28元。一审本诉案件受理费9730.95元，二审案件受理费4144.03元，共计13874.98元。谢**负担9754.11元（谢**已预交7114.95元，还应交纳2639.16元）；天**司负担4120.86元（天**司己预交6760.03元），天**司多付案件受理费2639.16元不予退还，天**司应从给付谢**工程款中扣除。反诉案件受理费4007.08元，保全费620元（天**司已预交）由天**司负担。

再审裁判结果

谢**申请再审称，1.鉴定部门现场勘验两次，第一次程序合法，鉴定结论被一审法院采纳，应作为本案定案根据。第二次去现场仅20分钟，对8组配电柜中的2组进行了对比，且只核对了2组的编号，也承认配电柜做了变动和调试在现场是看不出来的，没有按当时施工形成的施工文件做鉴定。鉴定结论是根据王某某的证人证言作出，但天**司曾给王某某10000元，故其证人证言不能采信。故二审中该鉴定机构扣减的72004.68元没有依据，不应作为定案依据。2.乌中院于2010年2月24日作出再审民事判决，而质证是在2010年8月2日，程序违法。请求撤销乌中院再审判决，维持一审判决，追回欠款78919.88元，合其它费用共计82142.45元，并支付欠款5年利息。天**司答辩称，2005年7月1日，根据新疆玉**有限公司于2005年5月出具的施工图纸，与谢**签订了施工协议，暂定预算工程价款为16.8万元。准备施工过程中，由于按5月图纸施工，会造成高层住宅长时间停电，故重新设计了一份2005年7月的施工图纸，要求按该图纸施工。因谢**提前离开工地，无奈之下，天**司与施工负责人王某某、监理单位以及公司请来的专业鉴定人员对已完工程量进行实际测量，后重新找其他施工人员完成后期工程。经天**司核算，谢**只完成了8万余元工程量，而天**司除去配电柜款外已经支付了13.1万元工程款，已经超付。因谢**不能提供竣工图及线路布局图，故鉴定单位二审时只能结合经济技术签证、一审王某某陈述、现场情况、2005年7月施工图纸和原大楼2005年竣工图进行比对，并核减了损失。请求维持（2009）乌中民再字第125号民事判决。

本院再审查明的事实与原一、二审、再审法院审理查明的事实一致。另查明，（一）本院（2009）新民申字第8号案件2009年7月30日的双方当事人参加的听证笔录中，新疆新新司法会计鉴定所鉴定人卞**陈述，“第1、2项，我到现场见了，谢**认可使用别人的鉴材，原来就有，我才核减了。第3、4、5项，我到现场去了地下室，地下室柜子是依据图纸、2005年源大楼地下室竣工图一致，就没有动，不存在调试，一审计算错误，所以核减。第6项根据上述资料不存在调试，所以减去了”。（二）乌鲁**人民法院（2009）乌中民再字第125号案件2009年12月11日的询问笔录中，天**司陈述：“预算是依据的是5月份的图纸，实际施工时依据的是7月份的图纸”。谢**陈述：“预算和施工都是依据的7月份的图纸”。（三）乌鲁**人民法院（2007）乌中民四终字第826号案件2008年3月18日庭审笔录中，鉴定人卞**陈述：“（第一次鉴定）是按被上诉人（谢**）提供的图纸进行鉴定的，被上诉人（谢**）提供的图纸是二00五年五月份的，上诉人（天**司）提供的是二00五年七月份的。根据五月份的图做的。上诉人（天**司）没有给我提供图纸”。“（七月份的图纸）是我们做完鉴定后才拿来的，如果是按七月份的图纸，和原图是一样的，整个就没有变更”。

本院再审认为，新疆新新司法会计鉴定所一审时做出的鉴定结论是依据谢**提供的《协议书》和2005年5月份图纸做出。而该鉴定所二审时出具的《关于地税局商住楼负一层至四层电气改造工程造价说明》是针对天**司提出的异议，依据《协议书》、2005年5月图纸、2007年7月图纸、原大楼地下室配电室系统图、2008年3月18日现场勘验笔录并参考了大楼物业管理人员陈述、证人王某某证言、监**某某的证明等内容做出的补充说明，不是一次新的鉴定。原再审法院并未简单采信该补充说明，而是依据证据逐项核实并采信了补充说明中的部分意见。谢**主张应采信一审鉴定结论，不应采信二审鉴定结论的再审理由不能成立，本院不予支持。对于谢**主张王某某证人证言不应采信的再审理由，因上述鉴定部门出具的补充说明除了参考了王某某的证人证言外，还有其他证据相互印证。王某某的证人证言不是唯一证据，而是与其他证据形成了一个完整的证据链条，故谢**该项再审理由不能成立，本院不予支持。

关于新疆新新司法会计鉴定所二审时补充说明中核减的前六项是否正确的问题。第一项插线箱主材费（原楼的），第二项母线槽进出线盒主材费（原楼的），鉴定人卞**陈述“第1、2项，我到现场见了，谢**认可使用别人的鉴材，原来就有，我才核减了”，故原审法院对该两项核减正确，本院予以维持。第三项低压配电柜变换容器安装（未做）；第四项抽屉变容主材（未做）B05号；第五项抽屉变容主材（未做）B06号，该三项内容虽属《协议书》中约定的项目，因预算书需提前准备，而《协议书》签订日期为2005年7月1日，此时尚未出现2005年7月份的设计图，故认可天**司陈述的《协议书》是依据2005年5月份的图纸进行预算。2005年7月份的图纸对5月份的图纸进行了变更，原再审法院也已查明7月改造图将5月份设计图中需要变更的七个抽屉增容部分不做变动，另外增加了2个配电柜。且2005年7月份图纸中与原大楼地下室配电室施工图相同部分经鉴定方、天**司、谢**三方在现场已签字确认的勘验笔录也查明：“配电7#柜四个备用抽屉与2002年原大楼施工图相同，层面新风机组移到3#柜中。3#配电柜备用1个抽屉与原大楼施工图相同；6#配电柜，下部增加了1个空气开关”。因双方当事人合同预算是按2005年5月设计图，施工按2005年7月设计图，7月设计图又对预算中的上述三、四、五项不再变动，故原审法院对该三项核减正确，本院予以维持。第6项配电柜设备系统调试是针对3、4、5项工程的调试（抽屉增容），因第3、4、5项未做也就不存在调试，故原审法院核减该项正确，本院予以维持。

关于谢**主张原再审法院先出判决后质证属程序违法的问题。因双方当事人对新疆新新司法会计鉴定所出具的补充说明已经在乌鲁**人民法院（2007）乌中民四终字第826号案件审理中进行质证，该补充说明不属未经质证的新证据，故谢**的该再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持乌鲁**人民法院（2009）乌中民再字第125号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日