二十三冶建设集团**青海分公司与新疆**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称峥金石矿业公司）与被上诉人五矿二十三冶建设集**限公司（以下简称二十三冶建一公司）、二十三冶建设集**限公司青海分公司（二十三冶建一公司青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古**人民法院（2013）博中民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人峥金石矿业公司的委托代理人热依木江。巴拉提、肖*，被上诉人二十三冶建一公司的委托代理人毛焕民、匡继美到庭参加诉讼。被上诉人二十三冶建一公司青海分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，二十三冶建一公司青海分公司系二十三冶建一公司不具有独立法人资格的分公司。2012年9月18日，峥**业公司与二十三冶建一公司青海分公司签订《建设工程承包合同》约定：二十三冶建一公司青海分公司为峥**业公司承建“年处理15万吨金精矿冶炼项目”工程，工程采用费率计价的方式。开工时期为2012年9月26日，竣工日期暂定为2013年10月；合同价款暂定为3亿元（最终以实际结算金额为准）；工程量计量按实计取；工程质量必须符合国家颁发的“质量验收评定标准”和“施工及验收规范”及设计图纸等相关规定的要求；土建及装饰工程执行《2010年博州地区单位估价表》、《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）；安装工程执行《2010年博州地区单位估价表》及《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）、《2010年博州地区单位估价表》，缺项子项执行《2008年有色金属工程预算定额》，其人工、材料、机械单价换算成《2010年博州地区单位估价表》预算单价，市政工程及园林绿化工程执行定额及取费标准另行协商。工程取费类别按1类工程全额取费计取；人工费、机械费、材料费按合同实施期间内相关文件及信息价调整。信息价没有的材料及工程所在地采购不到的材料，发、承包方双方通过市场询价确定。每月完成工程量于当月25日前上报给发包人审核，经发包人审定于次月第一周内；土建工程按工程进度的90%支付进度款、安装工程按现场制作及安装工程实际完成进度量的90%支付进度款，工程竣工验收合格后30日内支付至95%，移交完整的竣工及结算资料，竣工结算经发包人委托的有资质的工程所在地注册的审计单位审核确认后45天内支付至审定值的97%。合同还约定了其他事项。合同签订后，二十三冶建一公司青海分公司从2012年9月组织施工至11月停工，后峥**业公司再未通知进场施工。峥**业公司当庭认可涉案工程相应施工手续未办完。2012年9月24日，峥**业公司向二十三冶建公司借款150万元并出具了相应借款单，借款单中借款人为“新疆**有限公司”并加盖了公司印章，借款事由为“企业拆借”。2013年12月，二十三冶建一公司青海分公司项目部先后六次向峥**业公司申请支付工程款，峥**业公司均未支付工程款。2013年1月24日，峥**业公司向二十三冶建一公司青海分公司出具《还款承诺》，承诺在2013年3月30日前将二十三冶建一公司青海分公司完成的工程款和违约赔偿金全部支付给二十三冶建一公司青海分公司，在2013年3月20日前将拆借的150万元全部归还给二十三冶建一公司青海分公司。依据峥**业公司和二十三冶建公司的申请，原审法院委托新疆中**限公司就本案争议的工程质量、工程价款、修复费项目进行了鉴定，中远**限公司作出了新疆中远（2014）法文鉴字第107号《鉴定意见书》及补充《函》，鉴定意见结论为：1、涉案工程存在部分质量问题，工程修复费用为785240.8元；2、涉案工程已施工部分工程价款为7007952.14元。另：厂房机构土石方工程量为3923.8立方米，价值50177.71元；蓄水池机械土石方工程量为3970立方米，价值50768.52元。补充《函》中对上述鉴定意见修正为：一、维修费用部分调增100257.4元（26762.55元＋10606.68元＋13588.17元＋49300元）。二、工程造价部分核减318950.83元。三、蓄水池挖土方如施工单位未施工核减85136.85元、厂房挖土如施工单位未施工核减84146.09元。

另查明，峥金石矿业公司未在庭审中及鉴定中提出涉案工程钢材存在质量问题并提出鉴定申请。在二十三冶建公司提供的2012年12月完成工程量报表中注明“土石方开挖，施工单位进场前已开挖成形”，蓄水池、厂房土石方的开挖不是二十三冶建公司一公司施工。

一审法院认为

原审法院认为：峥**业公司与二十三冶建公司一公司青海分公司于2012年9月18日签订的《建设工程承包合同》是当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，均应严格遵守。依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，二十三冶建公司一公司青海分公司不具有法人资格，其民事责任应由二十三冶建公司一公司承担。峥**业公司起诉要求解除合同，二十三冶建公司一公司当庭同意解除合同，双方解除合同的意思表示真实，符合法律规定，本院予以确认。因涉案工程蓄水池、厂房项目的土石方部分并非二十三冶建公司一公司施工，应当对相应工程价款进行扣减。二十三冶建公司一公司提出工程存在的质量问题可能是因气候等其他因素导致的主张，但未提供相应证据证实，不予采信。鉴定机构对出具的鉴定意见进行补正复核的行为并无不当，二十三冶建公司一公司已就相应的补充《函》的内容提供书面质证意见。因此，应对二十三冶建公司一公司提出的鉴定机构作出补充《函》不符合规定的主张不予采纳。经鉴定，二十三冶建公司一公司已施工部分工程价款应计算为7007952.14元（鉴定意见书）－318950.83元（补充函核减）－50768.52元（蓄水池土石方部分）－50177.71元（厂房土石方部分）u003d6588055.08元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后峥金石公司仍应向二十三冶建公司一公司支付相应工程价款。因此，二十三冶建公司一公司反诉请求的工程价款按6588055.08元予以支持。二十三冶建公司一公司施工工程存在质量问题，不符合约定，应承担相应责任。经鉴定修复费用为785240.8元（鉴定意见书）＋100257.4元（补充函调增）u003d885498.2元，予以支持。峥**业公司对借款150万元的事实无异议，但辩称不是向二十三冶建公司一公司借款，而是向个人借款，且与涉案工程无关，与本案不是同一法律关系，应当另行起诉。峥**业公司对上述主张除口头陈述外，未向法庭提供证据加以证明，且借款借据及《还款承诺》内容，均确认了上述150万元借款的企业拆借和出借人为二十三冶建公司一公司的事实，峥**业公司否认上述借款用于涉案工程，未向法庭提供证据予以证明，不予采纳。上述借款归还日期为2013年3月20日，还款期限届满，峥**业公司理应按约定归还。因此，对二十三冶建公司要求峥**业公司归还上述150万元借款的请求，予以支持。遂判决如下：解除峥**业公司与二十三冶建一公司青海分公司的《建设工程承包合同》；二、二十三冶建公司一公司本判决生效后十日内向峥**业公司赔偿经济损失885498.2元；三、峥**业公司于本判决生效后十日内向二十三冶建一公司支付工程款6588055.08元；四、峥**业公司于本判决生效后十日内向二十三冶建公司一公司归还借款150万元。案件受理费22800元，峥**业公司负担12705.5元，二十三冶建公司一公司负担10094.5元。反诉案件受理费52617.6元，二十三冶建公司一公司负担22013.7元，峥**业公司负担30603.9元。

上诉人诉称

峥金石矿业公司不服上述判决，上诉称，一、二十三冶建一公司青海分公司停工系其施工的基础部分存在严重质量问题，监理公司多次发出书面整改通知，施工单位置之不理，被迫责令其停止施工，并要求对不合格的基础工程予以拆除。而非我公司未通知进场施工。二、原审采用中远**限公司出具的《鉴定报告》是错误的。1、我公司向中远**公司支付了115000元的检测费，不仅要检测钢结构工程质量还应包括钢材质量。根据**设部关于《钢结构工程施工质量验收规范》规定，对钢结构工程施工质量等十四项验收项目，原鉴定报告中无一检测，故原审在未对钢板质量进行检测的情况下作出的判决是错误的。2、新疆中远**限公司不具备检测钢结构建筑的资质。3、原审判决我公司赔偿经济损失（不合格工程修复费用）885498.2元是错误的。基本不合格的工程必须拆除，不能修复。故请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

二十二冶建公司一公司口头答辩称，一、工程的停工系峥金石矿业公司未支付工程款造成，而非施工质量问题。二、鉴定机构是法院依法定程序确定的，其结论合法有效。峥金石矿业公司对鉴定结论未提出重新鉴定，且鉴定结论已在一审当庭质证予以认可，故应依法驳回峥金石矿业公司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明，合同第17.5约定，承包人所有材料进场前必须经监理（管理）、发包人认可并抽检合格后方可进场使用，一旦发现未经监理（管理）、发包人认可而擅自使用，则材料清退出场并承担相关损失。

二审经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于诉争工程停工原因的问题。峥**业公司主张二十一冶建公司一公司青海分公司施工质量不合格系造成停工的原因，并请求予以拆除，赔偿损失。经查，涉案工程相应施工手续不全。峥**业公司在二审作出判决前，亦未提交施工手续齐备的证据。另，二十三冶建一公司青海分公司施工至2012年11月停工，峥**业公司并未通知进场施工。此后，二十三冶建一公司青海分公司先后六次向峥**业公司申请支付工程款，峥**业公司并未支付。可见，停工的原因系峥**业公司施工手续不全，未支付工程款所致。经原审法院依法委托的鉴定机构作出鉴定意见表明，涉案工程虽存在质量问题，但该质量问题可以通过修复予以弥补，并未达到因质量问题经修复合格仍不能使用的程度。故峥**业公司的该主张与事实不符，本院不予采信。

二、本案是否应当对钢材质量进行鉴定问题。根据合同第17.5约定，双方对涉案工程所有材料进场使用均应经峥金石矿业公司认可并抽检合格，因此对于涉案工程进行并已使用的材料，均应认定经过峥金石矿业公司的认可，且峥金石矿业公司亦未提出鉴定申请。故峥金石矿业公司称，原审在未对钢板质量进行检测的情况下作出的判决是错误的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据当事人的申请和依法委托有资质的鉴定机构所做出的鉴定意见，符合相关法律和法规的规定，并依此做出判决并无不妥。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72746.91元（峥**业公司已预交），由峥**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日