山东宁建建设**公司与张*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与上诉人山东宁建建设**公司（以下简称宁**团），被上诉人山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司（以下简称鲁**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2014）阿**一初字第5号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张*，上诉人宁**团的委托代理人陈*、胡**等到庭参加诉讼，被上诉人鲁**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，鲁**司于阿克**政管理局办理注册登记并领取企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证等证照，注册登记股东为刘**与宁**团，注册资本为100万元，其中宁**团出资51万元，占51％股份，刘**出资49万元，占49％股份。2Ol2年6月12日，张*以阿克苏**有限公司名义与鲁**司签订内部施工协议书，约定由张*具体负责阿**监狱干警集资楼施工。协议书中就工程价款的支付期限、管理费收取等内容予以明确约定。2Ol2年7月，阿**监狱干警集资楼工程由新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）公开招标。该工程由宁**团中标承建。2012年9月25日，宁**团与工程业主阿**监狱签订建设工程施工合同，约定合同价款为25600369.5O元，开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年11月30日，合同工期总日历天数428天等具体内容。建设工程施工合同签订后，宁**团将该工程交由鲁**司进行施工，并向工程业主阿**监狱出具授权委托书，授权委托书载明“本授权委托书声明：兹有我山东宁建建设**公司授权委托山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司为我公司法定代理，代表我公司办理新疆维吾尔自治区阿**监狱职工集资住房工程的工程款收支事宜。代理人处理与之有关的一切事务，我公司均予以承认”。张*负责该工程施工过程中，业主阿**监狱于2012年10月8日向鲁**司支付工程款968万元，宁**团及鲁**司扣除1.5％管理费后，其余款项应向张*支付，但宁**团及鲁**司仅向张*支付331万元，其余款项未予支付。该工程至今尚未竣工。2012年至今，宁**团在阿克苏市承建阿**监狱干警集资楼、阿克苏地区国税局职工集资楼、阿克苏市安居房等多个工程。

一审法院认为

原审法院认为，阿**监狱干警集资楼工程招标过程中，参与投标的建筑企业经新疆维吾尔自治区住建厅严格审查后，通过严谨、规范的程序参与招投标活动，该工程最终由宁**团中标，宁**团与工程业主阿**监狱签订建设工程施工合同并经相关部门备案。建设工程施工合同履行过程中，宁**团将该工程交于鲁**司承建，由张*实际负责施工，此转包、分包行为违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。但作为实际施工人，张*履行施工义务的同时，亦应享有支配工程款的权利。基于宁**团的授权，业主阿**监狱于2012年1O月8日向鲁**司支付工程款968万元，宁**团及鲁**司扣除1.5％管理费后，其余款项应向张*支付，但宁**团及鲁**司仅向张*支付33l万元，其余款项未予支付，导致该工程至今不能竣工，既损害了实际施工人张*的利益，同时也损害了业主阿**监狱的合法权益。现张*为保障工程顺利施工，要求宁**团及鲁**司返还工程款，应当予以支持。张*要求赔偿利息及其他损失之诉求因缺乏充分证据予以证实，应不予采信。宁**团授权鲁**司办理工程款收支事宜，导致工程款被挪用，委托人宁**团及受托人鲁**司均存在重大过错，应当承担连带责任。宁**团中标承建阿**监狱干警集资楼工程程序合法，双方签订的建设工程施工合同合法有效，迄今为止，无任何司法机关或行政管理部门否定本案争议工程招投标程序的合法性及建设工程施工合同的效力，宁**团的抗辩意见不能成立，应不予采纳。遂判决：一、山东宁建建设**公司、山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司于判决生效后十日内共同返还张*工程款622.5万元：二、驳回张*的其他诉讼请求。案件受理费75579.10元、保全费5000元，合计80579.10元（张*预交），由张*负担25532.1O元，山东宁建建设**公司、山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司负担55047元。

上诉人诉称

张*不服上述判决上诉称，鲁*公司于2012年10月8日收到阿克苏监狱支付的968万元工程款后，并没有按照《内部施工协议》的约定向我支付968万元工程款，导致我利息及其它损失，故请求二审法院判令宁**团、鲁*公司支付利息及其它损失288.73万元。

被上诉人辩称

宁**司答辩称，1、我公司认为张*起诉证据不充分，且张*不是适格原告，故上诉请求不成立；2、内部协议与我公司无关；3、涉案工程没有竣工验收；4、根据张*提交一审的起诉状，张*主张利息是按照银行同期的4倍计算的，故毫无根据。

宁**司不服上述判决上诉称：（一）一审审理过程中，张**向法庭提交了一份与本项有关联的《内部承包施工协议书》，而该协议书上的内部承包人并非张*，而是阿克苏**有限公司，张*即不是阿克苏**有限公司的股东，也不是阿克苏**有限公司的法定代表人，该《内部承包施工协议书》根本无法推导出张*是实际承包人。张*持有的盖有宁**团印章的授权书均系伪造，故张*不具备原告主体资格，原判决认定张*系实际施工人没有依据。（二）涉案工程在投标、中标、签订合同等环节中形成的盖有山东宁建建设**公司印章的文件均系伪造，一审判决以“招标经政府审查、合同经政府备案、此前无任何司法机关或行政机关否定招标程序的合法性和建设工程施工合同的效力”为由来掩盖伪造的事实，完全是一种本末倒置的认定思路。（三）山东宁建建设集**筑有限公司系独立法人单位，涉案工程款由该公司收取和支出，故应由该公司承担相应的法律责任。综上所述，一审判决在程序和实体认定上均存在严重错误，请求二审依法维持一审判决第二项、撤销第一项，驳回张*的起诉并依法判决一、二审诉讼费均由张*承担。

张*答辩称，（一）《内部承包施工协议书》是前置性协议，具体金额都没有明确。假如本人不是实际施工人，鲁**司怎么会向我支付工程款。（二）认定施工合同是否有效，应该由主管机关住建厅确认，或者由法院认定。故，如宁**司要求确认合同有效，应另行起诉。（三）宁**司与鲁**司是控股股东。鲁**司的财务由宁**司派驻人员负责管理。两公司挪用资金行为属不当得利。

本院二审中，张*提供住建厅2015年4月29日作出的新建罚（2015）7号《行政处罚决定书》，以此证明，张*为涉案项目实际施工人，宁建公司违法转包。提供刘*才2012年10月30日的《报案材料》，以此证明不知情是不真实的。

本院查明

经质证，宁**团对（2015）7号《行政处罚决定书》的真实性没有异议，但对关联性不予认可。对2012年10月30日《报案材料》关联性亦不予认可，称涉案的人早就被免职。

宁**司提供，住建厅于2015年4月29日作出的新建罚（2015）3号《行政处罚决定书》和新疆维吾尔自治区人民政府法制办公室2015年8月20日作出的新政复中（2015）2号《中止行政复议通知书》，以此证明，住建厅以宁**司允许其它单位或个人以本单位名义承揽工程为由对宁**司作出行政处罚，宁**司对该处罚决定不服向自治区人民政府申请行政复议，自治区人民政府行政复议办公室认为案件涉及刑事且公安机关已立案，复议案件需以刑事案件认定的基本事实作为依据，并中止复议。提供阿克**动车厂的工商公示信息，以此证明，涉案工程混凝土款是由鲁**司法定代表人刘*才以其实际投资设立的阿克**动车厂来支付的，阿克**动车厂的法定代表人是刘*才的儿子刘**。提供2012年11月6日的阿克苏日报B1版《时事新闻》，以此证明阿克苏市安居房工程是由鲁**司签订施工合同承建的，原审判决对此项认定明显错误。

张*质证称，刘**抓进去以后另外一个人负责这个项目。鲁**司签的协议不是真的。戴长元是我的合作伙伴，后来他想把我踢开，拿走项目，我一直是不同意，协议上面具体金额也没有，他应该到庭来作证。行政处罚决定书没有异议。

经审理查明，2008年3月17日，新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理总站向地、州、市劳保统筹管理站下发新建筹总字（2008）9号《关于下达2008年劳保费拨付比例的通知》，内容为：为做好今年的劳保费拨付工作，确保及时拨付建筑施工企业老保费，根据目前劳保费用运行及管理情况，经总站研究，报建设厅批准，2008年全区统筹范围内的建筑施工企业劳保费用仍然按90%的比例拨付，余额上缴自治区；外省（区、市）进疆承包工程项目施工企业的劳保费，必须全额上缴自治区，按照《自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理试行办法》规定，按19.8%的比例由自治区总站统一拨付。2012年11月19日阿克苏监狱支付劳保统筹费73217.06元。

本院二审查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：张*要求宁**团和鲁**司支付剩余工程款、逾期付款利息以及其它损失是否有事实和法律依据。

从新疆维吾尔自治区住建厅2014年5月29日出具的证明来看，宁**团已办理了2012年度进疆备案手续，住疆负责人为朱**。阿克苏市公安局经侦大队与案外人周**，刘**，陈*等人的询问笔录可证实周**是宁**团派到鲁**司的负责监督财务的人员，且宁**团行政公章和财务公章由他保管。宁**团对于朱**为其住疆负责人的身份没有异议。朱**，周**作为宁**团派到鲁**司的住疆负责人和财务监管人，所行使的职权是代为宁**团的名义进行，且属职务行为。因此，宁**团对其工作人员在行使职务行为过程中发生的后果理应承担责任。本案涉案工程招投标相关材料反映涉案工程中标方为“山东宁建建设**公司”，且已在相关部门进行备案。人民法院审查建设施工合同纠纷应当以备案材料为依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。鲁**司借用宁**团资质进行施工，鲁**司又将涉案工程分包给张*的行为应属无效。涉案工程主体已完成，且发包人阿克苏监狱将涉案工程款支付的事实已确认情况下，原审考虑到实际施工人张*的权益，确定由宁**团与鲁**司承担连带责任并无不当，符合本案事实及相关法律规定，本院予以确认。宁**团以“涉案工程在投标、中标、签订合同等环节中形成的盖有宁**团印章的文件均系伪造，鲁**司系独立法人单位”为由不承担相关责任的主张不能成立。

关于张*主张逾期付款利息、劳保统筹费及其它损失问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款计息，计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中没有涉案工程竣工验收及交付使用的相关证据，且张*未足额收到工程价款情况下，本院认为根据上述规定，应当支持张*关于要求工程款逾期付款之利息的请求，即应当自2014年1月3日起诉之日起至实际给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计息。原判决未支持张*该项诉讼请求不当，应予纠正。建筑行业劳动保险费用是施工企业按照承建工程造价的一定比例直接向建设单位收取的费用，它是工程造价的组成部分。本案中，施工方阿克苏监狱已在2012年11月19日支付涉案工程劳保统筹费73217.06元，张*依据新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理总站于2008年下发的新建筹总字（2008）9号《关于下达2008年劳保费拨付比例的通知》内容，按19.8%要求其支付劳保统筹费，符合本案事实，故张*该项请求予以支持。至于张*主张的其它损失原判决以缺乏证据证实为由，不予采信并无不当，本院予以维持。综上，原判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更阿克苏地区中级人民法院（2014）阿**一初字第5号民事判决书第一项为山东宁建建设**公司、山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司于判决生效后十日内共同返还张*工程款622.5万元及利息（利息以本金622.5万元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月3日起计算至实际给付之日止）；

二、撤销阿克苏地区中级人民法院（2014）阿**一初字第5号民事判决第二项即驳回张*的其他诉讼请求；

三、山东宁建建设**公司、山东宁建建设**公司阿克苏鲁疆建筑有限公司于判决生效后十日内向张*支付劳保统筹费14.5万元。

四、驳回张*的其他诉讼请求。

一审案件受理费75579.10元，由山东宁**限公司、山东宁**限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司负担52905.37元，由张*负担22673.73元。二审案件受理费105437.5元，由山东宁**限公司、山东宁**限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司负担73806.25元，由张*负担31631.25元。保全费5000元由张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年十一月二十七日