宁夏林**有限公司与宁夏可泰建筑工程**公司、毛**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宁**程有限公司与被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**、固原市公安局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理，依法由审判员赵**适用简易程序于2013年6月19日公开开庭进行了审理。原告宁**程有限公司法定代表人张**、委托代理人李*，被告毛**委托代理人兰**、王*到庭参加诉讼，被告宁夏可泰建筑工程**公司、被告固原市公安局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院委托宁夏营**有限公司进行鉴定。并转为普通程序审理。依法组成合议庭于2014年6月13日、2014年9月12日公开开庭进行了审理。原告宁**程有限公司法定代表人张**、委托代理人李*，被告毛**委托代理人兰**到庭参加诉讼，被告宁夏可泰建筑工程**公司、被告固原市公安局经本院合法传唤，无正当理由，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年6月，被告固原市公安局将建设固原市公安局侦查技术中心办公大楼工程发包给被告宁夏可泰建筑工程**公司，该公司又将上述工程的外墙装饰、消防工程、地瓷砖供货等项目分包给了原告。原告接受分包后，按约完成了相应工程项目，被告应支付原告工程款3742506.55元。被告陆续支付原告2620147元工程款，下欠工程款1122359.55元。经原告多次催要，被告以各种理由推拖不付，为此诉至法院，请求判令：1.被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**支付原告工程款1122359.55元，利息134683元（按照同期银行同类贷款年利率6%自2011年1月至2013年1月），合计1257042.55元；2.被告固原市公安局在欠付工程价款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。

原告为证明其诉讼主张，提交以下证据：

证据一、结算单、承诺书各一份，证明被告宁夏可泰建筑工程**公司承建被告固原市公安局办公大楼工程后，将外墙装饰、消防工程、地瓷砖供货等工程分包给原告，被告共计支付原告工程款2620147元。被告毛**对结算单和承诺书的真实性、合法性与关联性无异议，对证明目的有异议，认为结算单并非完整意义上的工程结算单，该结算单只显示被告宁夏可泰建筑工程**公司和毛**给原告付款2620147元，不能作为工程结算的依据，仅是付款凭证；承诺书第二项有毛**项目部在2010年10月15日支付石材款项15万元整，“我公司保证……”和第二页“并保证本年度11月10日施工完毕….”是指原告公司保证，依照承诺书，毛**已向原告付清工程款，原告应当承担工程未竣工结算的违约责任。

证据二、固原市公安局办公大楼外装饰消防安装结算清单、固原市公安局安装清单各一份，证明原告实际施工的工程项目和供应石材、地瓷砖的清单，根据单价计算，原告总工程款应为3742506.55元，已付工程款为2620147元，欠付工程款为1122359.55元。被告毛**对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据是原告单方作出的统计，既不能证明双方的承包合同关系，更不能作为双方结算的依据。

证据三、收据三张、销货清单三张、材料出入库单五张，证明原告于2010年12月25日代被告毛**向银川市**幕墙配件经销部支付云石胶干挂件货款100000元，于2011年10月20日代被告毛**向银川市**幕墙配件经销部支付云石胶干挂件款7296元，于2012年8月10日代被告毛**向银川市**幕墙配件经销部支付材料款29000元，以上共计136296元。被告毛**对该组证据不予认可，认为该组证据没有被告毛**本人的签字，且原告本来就是从事石料销售行业，不能证明是给被告毛**供货的。

证据四、申请证人刘*出庭作证，证人称其向固原市公安局工地发过货，毛**以前买的材料货款已付清，这一次毛**向证人要货证人没给，原告要货证人给发了货，原告以此证明原告代被告毛**垫付材料款136296元的事实，被告毛**对该证人证言不予认可。

被告辩称

被告毛**辩称，被告毛**借用被告宁夏可泰建**限公司资质承揽被告固原市公安局的办公大楼工程，后毛**与原告口头约定，将外墙装饰、消防工程、地瓷砖供货等项目分包给原告。该工程至今未竣工验收，被告固原市公安局与被告宁夏可泰建设工程有限责任公司没有进行工程结算，没有确定支付工程款的具体日期；同样，原告与被告毛**也没有进行工程结算，双方没有对工程垫资约定相应利息，原告的诉讼请求不能成立。

被告毛**为证明其抗辩主张，提交以下证据：

证据一、宁夏广**（有限公司）的资质证书、消防检测许可的相关手续、消防检测报告书各一份，证明原告法定代表人为使涉案消防施工工程通过消防验收，向固原市公安局提交了一份虚假的消防设施检测报告书，内容为固原市公安局涉案工程中消防存在的问题，由于原告的过错行为导致固原市公安局办公大楼工程始终没有通过竣工验收，也没有进行工程款结算，原、被告之间的合同并没有履行完毕。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为检测报告书不是原告法定代表人出具的，是否由宁夏**测中心进行相应检测，原告也不清楚，检测报告上面的签字也并非张**本人签署，原告对此也不清楚，该组证据都是复印件，不具有客观真实性。

证据二、固原公安消防支队关于宁夏广**（有限公司）消防设施检测报告的函一份，证明固原市公安局侦查技术大楼消防工程经检测不合格。原告对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，称该证据无法证明技术大楼消防工程检测结果不合格，该工程已经于2012年5月投入实际使用，如果消防工程检测不合格是不能使用的，既然使用就应当视为验收合格。

被告宁夏可泰建筑工程**公司、固原市公安局未到庭，亦未提交书面答辩意见。

诉讼中，本院依职权向被告固原市公安局调取涉案工程造价报告书、投标书、审计报告，原告对该组证据无异议，被告毛**对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关，认为工程造价咨询报告书是根据被告宁夏可泰建筑工程**公司与被告固原市公安局总承包合同约定价格计算的，不能作为原告与被告宁夏可泰建筑工程**公司分包合同的结算依据。

本院查明

经审理查明，2010年6月，被告固原市公安局将建设固原市公安局侦查技术中心办公大楼工程发包给被告宁夏可泰建筑工程**公司承建，被告毛**借用被告宁夏可泰建筑工程**公司资质实际承揽上述工程并进行施工。后被告毛**与原告口头约定，将该工程的外墙装饰、消防工程、地瓷砖供货等项目分包给原告。原告接受分包后，于2010年7月组织人员和材料进场施工。2010年10月15日，原告与被告宁夏可泰建筑工程**公司签订承诺书，约定被告毛**项目部按约定期间继续支付材料款，原告保证于2010年11月10日全部施工完毕。后原告于2010年11月、12月陆续完成相应的工程项目。2010年7月至2011年11月期间，被告毛**陆续支付原告工程款共计2620147元。2012年底，被告固原市公安局与被告宁夏可泰建筑工程**公司对固原市公安局侦查技术中心办公大楼进行了工程造价审核确认，宁夏宏**有限公司接受固原市审计局委托，于2012年12月对该工程进行审计并出具审计报告。随后被告固原市公安局实际使用该工程。2013年2月20日，固原市公安消防支队向宁夏回族自治区建设厅发出固公消防函字（2013）1号“关于宁夏可泰建筑工程**公司伪造宁夏广**（有限公司）消防设施检测报告的函”，认为宁夏可泰建筑工程**公司在固原市公安局侦查技术中心大楼工程中伪造检测报告，要求建设厅予以处理。被告固原市公安局因消防工程未能验收，目前仍扣留被告宁夏可泰建筑工程**公司部分工程款未予支付。现原、被告为涉案工程款结算产生争议，故原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告称刚开始原告只供货，后来变更为代管工程，组织人员施工和代付款项。被告毛**称被告宁夏可泰建筑工程**公司与毛**未签订承包合同，对管理费等问题不清楚，与原告之间的口头合同约定工期与总工期相符，其他内容不明确。本院给予原告与被告毛**十日工程款结算期，双方未进行结算。

本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托宁夏营**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，宁夏营**有限公司于2014年5月29日出具宁营建字（2014）第007D号工程造价司法鉴定意见书，结论为：工程总造价为3514479.4元，未扣除管理费及税金，鉴定说明：1.综合取费参照《工程造价咨询报告书》取费，地瓷砖及窗台板供货、外墙保温人工费不计综合取费；2.人工费：按宁建科发（2010）第17号文件上，人工费按45元／工日计，但不计取综合取费；3.税金按3.4126%计取，地瓷砖及窗台板供货、外墙保温人工费不计税金；4.管理费及税金未扣除。宁夏营**有限公司于2014年6月16日出具补充说明，内容为：消防工程造价为767014.59元，外墙工程造价为2192410.41元，其中室外台阶坡道花岗岩供货30114.40元计入争议项。原告对鉴定资质和鉴定过程无异议，对于鉴定结论中关于原告瓷砖供货量和价格认为偏低，理由如下：1.原告所提供的瓷砖所列单价是按照实际供货量来进行计算的，不含损耗运费倒边等费用，但鉴定报告中石材数量是按照墙面面积计算，小于原告实际的供货量，也没有含损耗、运费、倒边等费用，导致对该部分鉴定结论远低于原告实际供货价格；2.鉴定结论中关于人工费单价为每天45元，远低于实际施工过程中人工费的市场价格，在本案施工时，市场的实际人工费为每天300元左右；3.鉴定书中缺少了原告为被告毛**及宁夏可泰建筑工程**公司所垫付的材料款、配件款、胶款136296元，以及拆除脚手架的费用66600元，该部分费用应当列入工程造价，由被告承担。被告毛**对该鉴定报告不予认可，认为：1.该鉴定报告依据的是建设方固原市公安局和总承包方宁夏可泰建筑工程**公司的工程造价报告书、审计报告及投标书，该三份材料均与原告无直接关联性，不能作为确定原告工程量及计价结算的依据；2.原告提交的固原公安局安装清单没有任何被告方的签字确认，且被告毛**、固原市公安局、宁夏可泰建筑工程**公司均未予以认可，该安装清单不能作为鉴定依据；3.现场勘查总承包方宁夏可泰建筑工程有限责任未派人到场，毛**本人也未到场，且该现场勘查也未有实质性的内容，也不能作为鉴定依据，因此对该鉴定报告的工程量、计价、计算方式等均有异议。

本院就被告固原市公安局涉案工程的消防验收情况向固原市消防支队发函，该支队于2014年8月20日回函称：2012年9月10日固原市消防支队对固原市公安局侦查技术中心大楼进行消防验收时，发现A类缺陷5处，B类缺陷7处，C类缺陷1处，综合评定不合格，截止目前仍然为消防验收不合格。

以上事实，有结算单、承诺书、固原市公安局办公大楼外装饰消防安装结算清单、固原市公安局安装清单、工程造价报告书、投标书、审计报告、工程造价司法鉴定意见书、宁夏广**（有限公司）的资质证书、消防检测许可手续、消防检测报告书、固原公安消防支队关于宁夏广**（有限公司）消防设施检测报告的函以及原、被告当庭陈述在案为凭，经本院开庭组织质证并审查，具备证据的真实性、可以采信。关于原告提交的收据、销货清单、材料出入库单及证人证言，因收据、销货清单、材料出入库单无被告宁夏可泰建筑工程**公司及毛**盖章、签字确认，证人证言无法证实证人与被告毛**之间形成买卖合同关系，故原告提交的上述证据不能证明原告代被告毛**垫付部分材料款的事实，本院不予采信。

本院认为

本院认为，被告固原市公安局将固原市公安局侦查技术中心办公大楼工程发包给被告宁夏可泰建筑工程**公司承建，被告毛**借用被告宁夏可泰建筑工程**公司资质实际承揽上述工程并进行施工，因被告毛**系自然人，无建筑施工资质，其借用被告宁夏可泰建筑工程**公司资质承建固原市公安局侦查技术中心办公大楼工程违反国家法律规定，其与原告之间形成的关于该工程的外墙装饰、消防工程、地瓷砖供货等项目的建设工程施工口头合同属于无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及该司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，固原市公安局侦查技术中心办公大楼工程虽至今未进行竣工验收，但被告固原市公安局已实际使用，除固原市消防支队已明确认定为不合格的消防工程外，对原告接受分包后实际施工的其他工程项目，原告有权要求相关被告承担付款责任。对原告主张被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**支付原告工程款及利息、被告固原市公安局在欠付工程价款范围内承担连带付款责任的主张，因被告毛**违法借用资质承揽工程，被告宁夏可泰建筑工程**公司向个人违法出借资质，二被告对造成合同无效的后果均具有主观过错。因被告宁夏可泰建筑工程**公司经本院合法传唤未到庭，被告毛**称二被告未签订承包合同，故无法划分二被告的过错责任大小，二被告应当共同承担合同无效的法律责任。原告系自行垫资组织施工的实际施工人，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告固原市公安局作为发包人，经工程造价审计后实际使用涉案工程，并扣留部分工程款未予支付，在本案诉讼过程中，被告固原市公安局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，未提交证据证明其工程款的支付情况，被告固原市公安局应对此承担举证不能的不利后果，故被告固原市公安局应当对被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**欠付原告的工程款承担付款责任。对于原告诉请的工程款金额，因原告与被告毛**未签订书面合同，双方关于合同价款陈述不一致，经本院给予一定结算期后仍然未进行结算，故本院依法委托宁夏营**有限公司进行司法鉴定，确定涉案工程总造价为3514479.4元（未扣除管理费及税金），其中消防工程造价为767014.59元，外墙工程造价为2192410.41元，室外台阶坡道花岗岩供货30114.40元计入争议项。该鉴定报告未扣除管理费及税金，因原告与被告毛**均未提交证据证实双方对管理费与税金有所约定，故本案工程款以鉴定机构确定金额为准；至于争议项室外台阶坡道花岗岩供货30114.40元，原告称系原告供货，被告毛**予以否认，双方均未提交证据证实其主张，原告系供货及施工单位，对供应材料负有举证责任，故该项因原告举证不能，不应计入涉案工程款。另外，因建筑工程实行分项验收，固原市消防支队复函中明确原告施工的固原市公安局侦查技术中心办公大楼消防工程验收不合格，故对原告工程款中涉及消防工程的金额，在原告对消防工程未修复之前，本院不予支持。据此，被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**应付原告工程款2717351元（3514479.4元-767014元-30114.40元），毛**已付工程款2620147元，被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**应支付原告工程款97204元。对原告主张的工程款利息134683元，因原告与被告毛**均未提交证据证明双方约定结算及付款时间，故本院按照中**银行同期同类贷款年利率6%支持自审计报告出具后的2013年1月1日至本判决确定的付款之日止的利息。被告固原市公安局在其欠付工程价款范围内对原告的上述款项承担付款责任。被告宁夏可泰建筑工程**公司、固原市公安局经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其抗辩、质证等权利的放弃。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏林**有限公司工程款97204元，并按年利率6%的标准支付原告宁夏林**有限公司自2013年1月1日至本判决确定的付款之日止的利息；

二、被告固原市公安局对原告宁**程有限公司的上述款项承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16113元，原告宁**程有限公司负担14824元，被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**、固原市公安局负担1289元；鉴定费26000元，原告宁**程有限公司负担4000元，被告宁夏可泰建筑工程**公司、毛**、固原市公安局负担22000元（案件受理费和鉴定费原告已预交，三被告随上述款项一并给付原告23289元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日