章**与徐**、重庆远**有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决书

审理经过

上诉人（原审被告、反诉原告）章**与被上诉人（原审原告、反诉被告）徐**、被上诉人（原审被告）重庆远**有限公司（简称重**公司）建设工程施工合同纠纷一案，章**不服伊吾县人民法院（2013）伊*初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章**及其委托代理人姚*、崔**，被上诉人徐**及其委托代理人周*、周金学，被上诉人重**公司的委托代理人刘**、王**到庭参加诉讼。现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年7月2日重**公司与伊**煤矿签订《土石方剥离工程施工合同》，约定合同期限为2011年7月2日至2011年12月31日。双方对工程价款无异议时每年续签一次。2011年8月18日，徐**作为合同乙方与重**项目部订立《重庆远海建工集团有限公司新疆广汇新能源有限公司伊**煤矿施工项目部内部承包合同》和《重庆远海建工集团有限公司新疆广汇新能源有限公司伊**煤矿施工项目部内部承包合同补充协议》，均由章**在甲方落款处签名。其中，承包合同中第六条6.2条款、第十条10.1条款分别约定：“6.2工程单价（含税）甲方立方提取0.2元的管理费，乙方含税：非爆破方8元／m?。以上单价包含除甲方管理费、柴油、天然气和火工品以外的所有费用”；“10.1根据甲方年度计划，双方协商制定合理的土石方剥离月施工计划；土石方剥离工程量按月考核，每月25日前甲方以书面形式向乙方下达月施工计划。因乙方原因不能完成计划，造成的损失由乙方承担，乙方当月完成量达不到计划量的80%时，差额部分乙方按1元／方给甲方赔偿损失。”补充协议中条款二、六分别约定：“二、工程单价：1、非爆破方8元／m?，乙方承担挖运工程；2、超出每公里，每公里加0.8元，以上单价除柴油、天然气和火工品等费用，剩余的税费由乙方承担。”“六、乙方郑重承诺每月完成土石方量不低于50万立方，若未能完成任务，按方计量每方罚款1.5元人民币。”2011年9月30日，重**公司以内部承包形式与章**订立书面合同，由章**作为重**公司在广**源公司伊**煤矿项目部的总经理具体实施。章**负责的重**项目部下设4个队，徐**属该项目部4队负责人。徐**的4队10月6日进入工地施工，施工日至12月31日。合同履行期间，业主方伊**煤矿每月给10个采剥（项目部）队分别下达生产计划，对重**项目部10月、11月、12月下达的剥离计划量分别为55万、65万、60万立方米，并就各项目部每个作业队每月施工量在次月初汇总形成工程量报表。重**项目部的各队负责人在章**划定的工作面组织实施土方剥离工程，与章**进行工程结算。徐**带领的4队在10-12月份的施工量分别为：10月份133892.448m?，11月份87331.613m?，12月份77293.074m?；每月油料消耗分别为：10月份328998.80元，11月份661608.4元，12月份349074.8元；2011年10月至2012年3月19日，徐**共领借款996893.94元。2011年11月26日，重**项目部召开安全会议，各施工队安全员参加会议，代表四队参加会议的是李**。在该会议的记录最后有合同价款调整的内容。2011年12月20日，重**公司以渝远海建工（2011）142号文件函告伊**煤矿，不再续签《伊**煤矿土石方剥离工程施工合同》。2012年3月10日伊**煤矿向重**公司出具工程款结算证明书，合同协议终止，工程款结算完毕。2012年3月17日，重**项目部在哈密日报刊登公告，声明该公司土石方剥离工程于2011年12月31日全面竣工，工程涉及的民工工资、材料费、机械费运输费等费用由该项目部全部结清。有异议者于15日内与项目部联系，逾期视为自动放弃。徐**与章**为合同条款约定的8元／m?是否包含油料费争执不下，引发诉讼。章**以徐**违反补充协议中任务量的条款，提起反诉。

一审法院认为

原审法院认为：当事人双方对于双方签订的合同及补充协议的真实性，完成的工作方量、油耗及付款金额均无异议，原审予以确认。本诉中争议焦点在于，（一）双方在签订、履行合同中关于合同价款的约定的效力如何认定；（二）被告重**公司在本诉中的责任。（一）本诉被告主张在2011年11月以安全生产会议及公告的形式与各施工队协商变更了合同价款为非爆破方8元／m?，包括燃油等费用。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。价款作为合同的一项重要内容，其变更应当经双方协商，取得一致。被告章**及重**公司没有证据证明该合同价款的变更经过双方协商并发生效力，单方面以公告形式变更价款，不符合法定程序和形式，对对方当事人不具有约束力。本案原一审中，章**以10月、11月工程结算明细表有徐**签字，该明细表扣除了油料款，以此认为合同价款不是合同条款所表述，双方通过工程结算重新约定合同价款，徐**的签字，表示认可油料款应自己承担。徐**则辩称合同价款中不包含油款，签字仅代表领取的工程款数额，且12月份表上没有签字就是因为双方对油料款发生争执，如果10月份的结算徐**签字代表确认合同价款变更，那么11月章**则无须在安全生产会议及公告中再次作出变更合同价款的声明，徐**的抗辩理由与章**提出的11月份在会议纪要及公告中对价款进行变更的主张相印证。对于徐**的抗辩理由原审予以采纳。本案发回重审后，章**又提出合同价款每方8元不含油料费用的约定系笔误的主张。根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案双方当事人从2011年11月开始对合同价款发生争议，到2013年9月原审重审立案时，本诉被告均以合同价款已变更，原合同价款的约定无效为由抗辩，未主张过撤销权，现提出笔误的理由，原审不予支持。双方工程款应依合同约定计算，具体为：不应当由徐**负担的油料款合计为328998元＋661608.40元＋349074.80元u003d1339681.2元。徐**油料款以外应收886771.39元，已领取996893.94元，多领取的110122.55元在油款中扣除。本诉中徐**应得款为1229558.65元，因其仅主张990000元，系其依法行使处分权的表现，符合法律规定，原审依其诉求支持990000元。（二）徐**与重**项目部签订合同的时间早于章**与重**公司签订内部承包合同的时间，重**公司认可章**为其管理人员的身份，且在章**内部承包期间派人监督、管理合同履行，现以徐**的合同及补充协议未加盖公司印章为由拒绝承担责任的抗辩理由原审不予采纳。对于徐**要求被告重**公司承担连带责任的请求，原审予以支持。反诉中双方争议的焦点是，补充协议中第六条即乙方每月如不能完成50万方，每方罚款1.5元的约定是否显失公平？章**与徐**虽然在合同及补充协议中约定了完不成任务量的惩罚性条款，但徐**以章**没有下达施工计划，协议第六条显失公平为由提出抗辩，主张根据《合同法》第五十四条之规定，撤销该条款。根据最**法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第72条之规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”施工队为获得工程施工，按照项目部要求订立合同、组织施工，双方比较，项目部的优势是明显的；发包方伊**煤矿根据重**项目部的工作面下达的工作任务每月平均在60万方左右，重**项目部要求下属四个施工队每队每月独立完成50万方，否则按不能完成的部分每方承担1.5元的罚金。经庭审查明，在项目部统一安排工作进度的情况下，在100米的工作面上每月50万方的工作任务无法完成，且伊**煤矿对于项目部完不成工作任务的情况也未予处罚，故反诉原告制订该条款并依该条主张赔偿明显违反公平原则，徐**的抗辩理由成立，原审予以支持。章**反诉主张没有依据，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第七十七条，《中华人民共和国民法通则》一百零八条，最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条、第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第四十条第二款、第六十四条、第一百四十条之规定，原审判决如下：一、被告章**于本判决生效之日起二十日内向本诉原告徐**支付工程款990000元。被告重庆**有限公司承担连带给付责任。二、驳回反诉原告章**的诉讼请求。原审本诉案件受理费10800元，保全费5000元由被告章**、重庆远**有限公司共同负担。原审反诉案件受理费6800元由反诉原告章**负担。

原审法院宣判后，章**不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、章**代表重**公司与徐**签订合同的前提和基础是重**公司与广**矿签订的《土方剥离施工合同》，以及中标通知书、招投标文件等，而与广**矿签订的《土方剥离施工合同》，以及中标通知书、投标报价书、招投标文件等在与徐**的合同中是明确经其确认的，是重**公司与被上诉人徐**之间合同的组成部分，根据重**公司与广**矿合同和这些文件证明：重**公司与广**矿关于土方剥离施工价款的计算有两种方式，一种是不含柴油、天然气费用（含税）3.591元／m?，一种是含柴油、天然气价格8.2元／m?，合同对耗油或天然气进行定额和超出2公里运距价款增加的计算方式做了明确约定。柴油、天然气由广**司煤矿提供，如重**公司实际使用低于定额标准，由广**司煤矿返还，如高于定额标准，属超支了，由广**司煤矿从工程款中扣回。原审到广**司调查也证实了合同价款中包含油料、炸药、火工用品等。重**公司与徐**签订的合同采用了重**公司与广**矿关于含柴油、天然气费用8.2元／m?合同，只是因文字抄录的失误，将含油的表述错写成不含油，双方签订的补充协议也约定除油、气和0.2元管理费之外的剩余税费由徐**承担，这也说明与徐**约定8元／m?中是含柴油、天然气的。合同履行中，徐**签名确认的结算单扣款项目中明确扣耗油量及价款，如果8元／m?中不含柴油天然气，我们不可能在与徐**月结算时扣回油款，徐**也不可能两次同意扣回油款的。另外，与徐**一起在我方施工现场施工的有四个队，所签合同单价表述都一样，除徐**、刘**外的其他两个队（杨*和李**）都认可8元／m?含柴油、天然气，这一事实已被自治区高院杨*和李**与我方、重庆远海建设施工合同纠纷生效判决中确认，若徐**、刘**两个队不含，不切实际，原审法院认定与被上诉人徐**合同价款不是笔误，也不联系在合同履行中双方月结算工程款时扣除油款的事实，以及其他两队对合同中每立方米8元都含油款事实的认可，轻信被上诉人徐**一面之词，认定合同价款不含油，作出了错误判决。2、上诉人章**是重**公司在该项目上的负责人，实施的行为代表重**公司，是职务行为，不是本案合格被告和民事责任承担主体。3、原审以显失公平为由撤销上诉人与被上诉人徐**协议约定：被上诉人每月不能完成50万方，每方罚款1.5元的条款，依据无关人员证言证实客观上不能履行，并以此驳回上诉人的反诉请求。如合同约定每月50万方量不客观，那多少方是客观上能履行的量。因此，本案如存在显失公平，只有合同单价每立方8元不含油的约定才是真正的显失公平。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人徐**的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求即判令被上诉人徐**返还多支付的工程款110122.55元；赔偿上诉人经济损失869877.45元，并承担利息，总金额为99万元；被上诉人徐**承担诉讼费、邮寄费。

被上诉人辩称

被上诉人徐**对章**的上诉答辩认为：1、双方签订的内部承包合同和补充合同都约定了价格中不含柴油和天然气，这是双方真实意思表示，合同对重要条款多处作了修改，不存在笔误，合同是上诉人起草的，如存在争议，根据法律规定应当以不利于起草方的解释。重**公司与广汇煤矿签订的总包合同，被上诉人徐**未参与，对被上诉人徐**无效，与本案也无关联性，且根据原审法院对广**司的走访，总包合同中约定单价每立方米8.2元含油，并不是最后结算价；对于上诉人所提我方在扣除油款的结算单上签名，系双方已对合同单价进行了变更，根据合同法规定合同重要内容变更需经过双方协商一致才能生效，如果我方同意变更价格为每立方米8元含油，上诉人没有必要在2011年11月组织双方开会明确每立方米8元含油，并发公告；对于上诉人与一队、二队即杨*和李**的合同单价是每立方米12.5元，且他们之间的纠纷，与本案不同，没有参照性。对于上诉人反诉的上诉问题，我方认为其上诉主体错误，我方与重**项目部签订内部承包协议，章**为该项目部负责人，上诉人章**个人未与我方签订任何协议，反诉涉及的房屋系徐**购买所得，因重**公司与广**司签订的施工合同工期为2011年7月2日至12月31日，而与我在补充协议约定“乙方施工年限不足两年时与甲方终止合同，甲方不退乙方房款，房屋归甲方所有”，故该条款无效，反诉中涉及的房屋与上诉人无关，本诉涉案合同无法履行是由于重**公司向广**司发函要求不再续签施工合同，2012年2月15日上诉人章**以项目部负责人名义要求被上诉人徐**撤出甲方工地，双方合同不能履行不是被上诉人原因造成。综上原审认定事实清楚，程序合法，处理正确，请予维持。

被上**海公司答辩认为：原审2012年12月10日（2012）伊*初字第93号第一次判决我方承担连带责任后，我方就依法提起上诉，这次原审判决我方承担连带责任，我公司认为章**上诉就是重**公司的连带上诉。上诉人章**与被上诉人徐**签订合同，我公司即未授权也未盖章，不是合同的当事人，故不承担连带责任；对于章**的其他上诉请求及理由，我公司同意。同时，工程发包有规定，业主和承包方的合同要遵守招投标法规定，我公司承包是通过招投标获得的，对内承包合同条款应符合招投标获得的合同内容。关于案外人杨*、李**合同单价是每立方米12.5元问题，是根据不同土质和爆破定的价格。项目管理中安全管理是重要问题，是项目管理重要内容，合同中每立方米单价8元单价含不含油的问题是可以在安全会议上讨论的。综上，请求二审撤销原判，驳回徐**的诉讼请求。

本院查明

经二审审理查明，一审法院查明认定的事实中，除双方约定8元／每立方米单价中不包含柴油费用、徐**工程款数额外的其它事实属实，本院予以确认。

另查，2011年7月2日，广**司煤矿（下称广**矿）与重**公司签订土石方剥离工程施工合同第六条第二项约定“工程单价（含税）非爆破方3.591元／m?，爆破方4.071元／m3，以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”。而2011年8月18日徐**与章**以重**公司广**矿项目部名义签订的内部承包合同第六条第二项约定“工程单价（含税），甲方（章**）立方提取0.2元的管理费，乙方（徐**）含税，非爆破方8元／m?，以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”，第九条第二项第五款还约定：“生活区由甲方统一承建，费用由乙方承担，生活设施及费用及均由乙方自理”。两份合同均约定以下内容即第六条第三项约定：“工程材料定额：以乙方每月土石方剥离量为计算依据，单程运距2公里以内剥离1立方米土消耗0.55公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.65公斤柴油或天然气，单程运距2-2.5公里剥离1立方米土消耗0.5977公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.6977公斤柴油或天然气，单程运距2.5-3公里剥离1立方米土消耗0.6455公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.7455公斤柴油或天然气……”；第四项约定：“柴油、天然气和火工品由甲方（章**承包的项目部）提供，双方按本合同签订时的价格结算，具体价格如下：柴油、天然气和火工品单价表，其中0号柴油每公斤8.38元，以上柴油、天然气和火工品单价含运费、装卸费、押运费，-10号、-20号、-35号等冬季柴油按0号柴油8.38元／每公斤对应的价格结算。若今后使用的柴油、火工品品种超出以上范围，以2011年7月2日该品种的市场价格结算”；第五项约定“若当月乙方实际消耗柴油超出6.3条确定的定额标准，则视为乙方超支，甲方当月结算时将对乙方超支部分的柴油按照当期平均价格进行计算，并在支付乙方当月工程款时予以扣除”；第六项约定“若当月乙方实际消耗柴油未达到6.3条确定的定额标准，则视为乙方节约，甲方当月结算时将对乙方节约部分的柴油按照本协议固定价格计算，在支付乙方当月工程款时予以另外支付”。该合同第十三条还约定：“本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往传真、会议纪要和电子邮件等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。甲乙双方往来文件的答复时间约定为3个日历日（与广**司为7个），超过3日（与广**司为7日）未答复视为对方默认”。2011年8月18日徐**与章**签订的补充协议第二条约定：“1、非爆破方8元／每立方米，乙方徐**承担挖运工程。2、超出每公里，每公里加0.8元，以上单价包含除、柴油、天然气和火工品以外的所有费用。”第三条约定“甲方章**提供乙方徐**生活服务区，其中房屋按量计算，乙方施工队进驻甲方工地以后，款从工程款中当月一次性扣除。当乙方施工年限不足二年时与甲方终止合同，甲方不退还乙方房款，房屋归甲方所有”，第七条“乙方承诺在合同签订后的2-4天内设备全部到场，设备不按时到场合同自行终止”，第十条“施工队进入工地后要自觉接受广**司的领导与管理。服从甲方的统一管理，调配指挥，按时完成当天的生产任务，如有违规自动接受处罚，并按时缴纳罚款，严重违规的接受处罚后，自觉接受清场处罚，并按时撤出工地”。徐**在2014年7月8日庭审中陈述：“施工中爆破的一部分是广**矿组织爆破的，爆破的钱不从徐**这扣，我们用挖掘机干的爆破的活，所以用油就多，施工中没有用天然气，施工用油由广**矿加油，我们不给广汇付钱，章**结算时把油款扣掉了，是不应该的”，并陈述“认识章**是干涉案工程认识的，之前不认识章**”；针对章**代理人“关于柴油款是否从下面又扣回来了”（注从司机处）的提问，徐**陈述“扣钱不是我扣，是章**扣”。2011年11月27日，重**公司项目部刘**签名确认的“同年9月25日-10月25日四个队领取柴油明细表”中反映：“四队即徐**队负责人单*签名确认2011年9月29日领柴油19.96吨，10月18日领柴油19.30吨，合计39.26吨×8380u003d328998.8元”，合计金额与上诉人章**原审提交的十月份“四队结算表”中扣除项目“耗油39.263×8380，扣款金额328998.8元”，与徐**原审提交的2011年9月29日、10月18日单*从刘**处提油“出库单”记载吨数一致，与原审认定10月份柴油款一致。徐**在原审2012年10月23日庭审中陈述：“我是九月份进场，已经给我加上了油，说明9月份我的设备全部到场”。2013年10月24日庭审中陈述“签订合同后作业设备全部到位，由于被告没有作业面给原告，且没有提供生活设施，直到2011年10月6日原告才进场”；并称述其干的80%都是爆破的工程，但其要求按照非爆破每立方米8元计算涉案价款，对于其所述“80%都是爆破的工程”，审理中未提供证据证明，其还陈述她“就不在工地”。徐**在原审2013年10月24日庭审中还提供了重**公司2011年7月2日“中标通知书”，载明“2公里内爆破单价12.75元／每立方米，非爆破单价8.2元／每立方米（每增加1公里增加0.8元，其中2-2.5公里增加0.4元，2.5-3公里增加0.8元）”，但其在本院2014年7月8日庭审中陈述认为“广**矿给重**公司结算了1000万元的工程款，四个施工队才500多万元，8.2元不是章**最终结算单价，所以8元／每立方米不含油符合常理”。重**公司不认可。章**陈述“爆破方和非爆破方区别在是否使用炸药、导火索、雷管，油料、火工品广**司严格控制，必须有项目部签字，不可能直接从广**矿领取，并陈述非爆破方单价8元是含油的”。

又查，徐**签名的重庆远海项目部施工四队十月结算表载明：“土方量133892.448×8u003d1071139.58元”，扣除项目“耗油39.263×8380、扣款金额328998.8元”，其他扣款项目“开票金额1071139.58元-328998.8元u003d742140.78元，应付款742140.78元×80%u003d593712.62元、税金742140.78元×5.33%u003d39556.10元，扣铲车、水车费、修路铲车、洒水车分摊费15000元、扣电费522元，合计538634.52元”。徐**出具领款单，载明：徐**劳务费538634.52元。徐**签名的重庆远海项目部施工四队十一月结算表载明：“土方量87331.613方、单价8元、金额698652.9元；耗用柴油（0号）58.18吨、单价8380元、金额487548.40元；耗用柴油（-20号）19.34吨、单价9000元、金额174060元；开票金额37044.50元（注：698652.9元-487548.40元-174060元），应付款37044.50元×80%u003d29635.6元，税金37044.50元×5.33%u003d1974.47元，实付27661.13元，应扣施工四队款项明细：11月电费1067元，轮胎款25400元，挖管沟、焊接锅炉电费、伙食费662.5元，挖水坑机械费2700元，应扣款29829.5元，应补施工四队款项明细：挖水坑机械费10800元，10月份运距补给款共计27483.79元，应补给款38283.79元，最终结算施工四队工程款36115.42元”。徐**出具领款单，载明：徐**劳务费36115元。徐**未签名的十二月结算表载明：“土方量77293.074方、8元、金额618344.59元，耗油39.46吨、金额349074.8元，开票金额618344.59元-349074.8元u003d269269.79元，按80%付款269269.79元×80%u003d215415.83元、税金269269.79元×5.33%u003d14352.07元，应扣施工四队款项明细：锅炉供暖费57500元，修路铲车、洒水车分摊费伙食费15000元，12月-1月电费793×1.5u003d1189.5元，扣运距补差税金27483.79（11月份结算表中运距补给款）×5.33%u003d1464.88元，扣轮胎款4600元，应补施工四队款项明细：钻机、炮头油料款66565.60元，实际付款187874.98元”。徐**于2012年1月17日出具领借款单，载明：徐**劳务费（预借）200000元，于2012年3月2日出具收条，载明：今收到重庆远海项目部20000元整，于2012年3月19日出具收条，载明：今收到重庆远海工程款152144.42元。庭审中徐**对签名的十月、十一月和未签名的十二月结算表中除扣柴油款有异议外，其他没有提出异议。徐**对十二月结算表未签名在原审2012年10月23日庭审中陈述为：“四个队没有签名是因为被告不付工程款，拒绝签字，同时认为扣油料款显失公平”。

2011年9月2日，徐**的委托代理人单军与马兴光等17名司机签订的车辆租赁协议第二条约定“甲方徐**提供柴油每公斤8.38元每升7.12元，冬季柴油价格不变，乙方司机每月用油到月底，在运费中扣除”。该柴油价格与徐**和章**的合同和结算单、重**公司与广**矿的合同中约定的0号柴油单价一致。

再查，2011年11月16日，章**以重庆远**项目部名义发公告，对与徐**等四个队签订的内部承包合同进行修正补充，公告载明：“1、合同第六条6.2款、补充协议第二条修订为以上单价除甲方管理费（0.2元）。非爆破方每立方8元，以上单价乙方应承担与工程相关的所有费用及税费，包括燃油、挖运、排土、道路维修、洒水降尘等相关费用。2、补充协议第三款修订为生活区彩钢房的产权归乙方，甲方永不收回。3、以上条款修订后，在公告发布7日之内，如有异议或需定补充协议的工队，于项目部签订新的补充条款，逾期则视为确认。4本公告发布后于合同、补充协议、文书、会议记录都具有同等法律效力”。2011年11月26日重庆远**项目部召开安全生产会议，会议参加人有四个队负责安全的人员，其中三队苏林章、四队李**，会议重申了公告的四个内容，并要求将内容一定通知到位，三队通知刘**、四队通知徐**。

2011年9月30日，重**公司与章**签订工程内部承包合同，将广汇煤矿土石方剥离工程项目的施工任务承包给章**，合同约定：“工程造价按照重**公司与发包方（注广汇煤矿）签订的《施工合同执行》，章**按该工程总造价向重**公司交纳税利4%，不含个人所得税、营业税金、印花税、资源税，由重**公司财务在每次拨付工程款中代扣代缴，工程结算后清算，同时约定工程由乙方（章**）自主经营、自负盈亏、工程款由甲方（重**公司）收取，并派人负责财务管理，专款专用，每收到一笔工程款，甲方按约定比例扣除各项应收费用和应交税金后余额归乙方所有”等。

原审中双方对章**与徐**所签合同于2011年12月31日自动结束，重**公司与广汇煤矿合同已终止没有异议。

本院认为

本院认为，双方当事人对原审认定被上诉人徐**在重**公司承包的广**矿工地施工；对被上诉人徐**每月工程量“10月份133892.448m?，11月份87331.613m?，12月份77293.074m?”和每月油料消耗分别为“10月份328998.80元，11月份661608.4元，12月份349074.8元”；对2011年10月至2012年3月19日，徐**共领借款996893.94元；对广**矿与重**公司签订的施工合同中非爆破方单价含油，以及中标通知书中爆破方单价12.75元／m?，非爆破方单价8.2元／m?，均没有异议，本院予以确认。

二审中双方当事人主要争议焦点为：1、章**以重**公司项目部名义与徐**之间合同效力的认定，以及章**与重**公司之间责任如何承担。2、双方争议的工程非爆破方量单价8元／m?是否包含柴油，徐**应得工程款数额如何认定，以及章**反诉请求是否支持。一、关于章**与徐**之间合同效力的认定，以及章**与重**公司之间责任如何承担的问题。本案中，涉案工程系重**公司从广**矿承包后，以内部承包的方式承包给章**，并由章**具体组织施工，自主经营，自负盈亏，章**为完成施工任务，以重**公司项目部名义与徐**签订内部承包合同和补充协议，将部分工程交给徐**组织施工，徐**按约组织施工。期间，重**公司、广**矿均未提出异议。而与徐**签订的内部承包合同和补充协议中除第六条第二项“以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”约定外，均为双方自愿协商达成，应为有效合同条款。重**公司在与章**未结清工程款的情况下，对章**作为该项目内部承包人在工程施工中所负债务承担连带责任。章**认为自己是职务行为不承担责任的上诉理由，与事实不符，本院应不予采纳。重**公司关于章**未经公司授权，以重**公司项目部名义与徐**签订的合同属无效，故自己不承担责任的理由，与事实不符，本院应不予采信。二、关于双方争议的工程方量单价8元／m?是否包含柴油，徐**工程款如何认定，以及章**反诉请求是否支持的问题。根据章**以重**公司项目部名义与徐**签订内部承包合同第四条第二项“中标通知书”的约定，以及第六条第三、四、五、六项、第十三条第四项的约定，结合徐**在10月、11月有关扣油款的结算单签名，并按结算单领款行为，结合徐**庭审中陈述“施工用油由广**矿加油，我们不给广汇付钱，章**结算时把油款扣掉了，是不应该的”，对结算单除扣油款外其他扣款项目没有提出异议，徐**在与租赁汽车司机签订的租赁合同中约定扣回柴油款，2011年11月16日重**公司项目部的公告和安全会议纪要内容，联系徐**认可重**公司与广**司合同“非爆破方每立方米3.591元以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”和中标通知书中记载的非爆破方单价8.2元／m?，原审对广**司相关人员调查时，相关人员关于“8.2元／m?含油，考虑到税收，该价格只是劳务费一部分”陈述。双方当事人在合同实际履行中并未按照“8元／m?不含柴油等”的条款约定执行，而是按“8元／m?含柴油等”对徐**工程款进行结算，徐**主张8元／m?不含柴油等，与事实不符，原审对此认定有误，本院予以纠正，虽然爆破工程量单价高于非爆破工程量单价，但由于章**和徐**对原审认定的徐**施工方量和油款没有异议，徐**同意按非爆破工程量计算工程款，章**提供10月-12月结算表中扣除税金与双方合同中工程单价含税约定不符，与广**司煤矿的合同也不相同，本院不予支持，故徐**应得工程款为2388137.08元（298517.135m?×8元／m?）－1339682元（油款）u003d1048455.08元，再减去10月、11月和12月无争议扣款项目（除耗油款、税金外）15522元（15000元＋522元）＋29829.5元（1067元＋25400元＋662.5元＋2700元）＋78289.5元（57500元＋15000元＋1189.5元＋4600元）u003d123641元，加上应补施工四队款项38283.79元＋66565.6元u003d104849.39元，合计1029663.47元，除已领取的996893.94元，剩余32769.53元。原审对徐**应得工程款计算有误，本院予以纠正，据此对章**主张返还超付工程款的理由，与事实不符，本院应不予采纳。对章**要求徐**赔偿经济损失869877.45元的反诉请求，由于广**矿给重**公司下达的工作计划最低月工作量55万方，而章**承包的重**公司项目部有四个队，其给徐**一个队的月工作量就达50万方，明显不符合实际，显失公平，原审对此不予采纳，符合实际，本院应予确认。同时，章**虽在原审提供了因重庆远海设备按时未进场，被广**司煤矿处罚的数额，要求徐**承担设备等未按时进场责任，但其没有直接证据可以证实徐**队设备未进场被处罚的具体数额，据上，章**反诉主张徐**赔偿经济损失869877.45元的上诉理由，无充分证据证实，本院不予支持。鉴于徐**系具体组织工人施工的承包人，其经济困难，本院根据有关法律规定对案件受理费和保全费均减半收取。原判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销伊吾县人民法院（2013）伊*初字第173号民事判决。

二、上诉人章**于本判决生效之日起二十日内向被上诉人徐**支付工程款32769.53元。

三、被上诉人**）有限公司对上述第二项承担连带给付责任。

四、驳回上诉人章**的反诉请求。

二审案件受理费13700元减半收取即6850元，由被上诉人徐**负担5000元，上诉人章**负担1850元，退还被上诉人**）有限公司上诉费13700元。一审本诉案件受理费10800元，减半收取即5400元，由被上诉人徐**负担5000元，剩余400元和保全费5000元减半收取即2500元，合计2900元由上诉人章**、被上诉人**）有限公司负担。反诉案件受理费13600元减半收取即6800元由反诉原告章**负担。

如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日