芮占军与范秀花建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芮战军与上诉人范**因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2013）呼民初字第1104号的民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人芮战军及其委托代理人吴*，上诉人范**及其委托代理人丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年6月18日，原告（反诉被告）芮战军与被告（反诉原告）范**签订了《呼图壁县健康乐园蔬菜菌草种植农民专业合作社大棚建筑承包合同》1份。内容为：“甲方：东滩村四片区五组范**，乙方：个体建筑队芮战军。一、东滩村五组范**在自己承包的土地上现需建筑蔬菜大棚80座。1、工程范围：按照6月16号下午，甲方和乙方去下三工看到的大棚为标准、如不按标准施工，一切损失由乙方负责，土建施工40厘米厚度碾压一次通知甲方检验合格在进行下道工序施工。2、大棚建筑面积，每座500平方米，大棚墙体长50米。3、承包时间：2011年6月开工建筑，9月30日前交工验收，若遇不可抗力的原因，工程时间顺延，每座大棚100米长，造价肆万两千元整（42000元），总造价壹佰捌拾玖万元整（1890000元），除去810000元，自筹壹佰零捌万元（1080000元），县财政补助捌拾壹万元。4、付款方式：分三期付款，开工第一期35万元，上钢架第二期35万元。甲方要求乙方按实际施工工程量付款，总造价30%最后乙方竣工后并经甲方验收合格后，除加质保金外全部付清。每座质保金扣除5%，质保期为一年，质保范围墙体、围梁、棚上钢筋，人为损失不包括在质保范围，补助金在县农业局验收合格后，资金拨付到位时给付。5、门高1.5米，下底2.5米，上宽1.5米，下圈梁：混凝土30下厘米×30厘米下圈梁，20×20厘米、山墙上面混凝土10厘米磨平。钢架跨度8米间距1米，直径6分八钢和平焊管，拉筋?10、?8厘米钢筋。6、后坡高度1米，草帘高度1米，草帘和覆土厚度15厘米。温室规划供水系统：主管道。二、甲方的权利和义务：2、甲方安排专人负责监督施工，建筑棚材料由甲方验收合格确定后再施工，如水泥、钢材。3、乙方必须接受甲方监督。三、违约责任：甲乙双方应严格按照合同条款履行，若一方违约另一方付违约金3万元，并赔偿由此造成的损失，工程建设中出现的新问题，双方应友好协商解决，并签订补充协议。”2013年11月25日制作笔录中双方当事人均认可合同第1项约定的“下三工看到大棚为标准”就是位于园户村镇三工湖一组何**的大棚，认可该工程于2011年6月13日开工，共建造80座小棚，即40座大棚。于2013年3月被告（反诉原告）范**使用其中一个大棚进行育苗后，该棚出现质量问题。

经被告（反诉原告）范**的申请，2014年2月27日，新疆中**限公司出具新疆中远（2014）法文鉴字第31号鉴定意见书，对原告（反诉被告）芮战军施工的40座蔬菜大棚是否符合合同约定标准进行质量鉴定，鉴定意见为“依据现场勘查和数据计算、综合分析：原告（反诉被告）芮战军施工的40座蔬菜大棚存在的质量问题如下：一、钢架中拉结筋：1、部分拉结筋规格、根数不符合合同及标准棚要求；2、拉结筋与钢管连接方式不符合标准棚要求；钢架中钢管：1、规格、间距不符合合同要求，壁厚不符合规范要求；2、部分钢管尾部与砼基座内预埋件未连接，不符合要求。二、圈梁：1、截面尺寸部分不符合合同要求；2、混凝土强度较低，不符合规范要求；3、混凝土表面有麻面、露筋、蜂窝及局部断裂现象，不符合规范要求；4、未安装腹膜筋预埋件，不符合标准棚要求。三、土墙密实度较差，有酥松、坍塌、土脱落现象，不符合要求。说明：1、依据实验数据，大棚土墙土样易溶盐含量较高不易压实（实测易溶盐总量为13.393%-22.207%），土质对大棚土墙也有影响，施工应做技术处理。2、土墙压实系数在合同中未做约定，按可参照规范的要求对比，抽测大棚土墙压实系数大部分不符合规范要求。”被告（反诉原告）范**支出鉴定费55200元（其中石河子新**检验有限公司土壤检测费25200元，新疆中**限公司部分鉴定费用30000元），尚欠鉴定费50000元。

经被告（反诉原告）范**的申请，2014年9月23日，新疆天丰**有限公司出具天丰基鉴字（2014）第150号司法鉴定报告书，对芮战军施工的40座蔬菜大棚维修工程造价进行鉴定，出具的鉴定意见书，鉴定意见为“经详细计算，委托书所指建设工程合同纠纷的40座大棚维修工程造价为591264.59元。被告（反诉原告）范**支出鉴定费17000元。”

经被告（反诉原告）范**的申请，2014年9月23日，新疆国立资产评估有限责任对原告芮战军施工的40座蔬菜大棚从2012年至2014年不能正常使用的损失鉴定，因申请人范**告知新疆国**责任公司近一个多月内比较忙，没有时间处理评估事宜，致使评估工作没有办法开展，故于2014年10月15日出具《退委托情况说明》退回。

另查明：原告芮**给被告范**建造40座100米长的大棚，工程总造价为1680000元（其中包括政府补贴款920000元）。被告范**给原告支付工程款1132000元（其中包括政府补贴款532000元）。剩余政府补贴款388000元由被告范**领取，双方均认可剩余工程款548000元未付。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对双方当事人产生法律约束力，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）芮**与被告（反诉原告）范**签订的《呼图壁县健康乐园蔬菜菌草种植农民专业合作社大棚建筑承包合同》是双方当事人在平等自愿，协商一致的基础上形成的，未违反法律禁止性规定，该合同合法有效，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中，原告（反诉被告）芮**给被告（反诉原告）范**建造40座100米长的大棚，工程总造价为1680000元（其中包括政府补贴款920000元），被告（反诉原告）范**为原告（反诉被告）芮**支付工程款1132000元（其中包括政府补贴款532000元）。剩余政府补贴款380000元由被告（反诉原告）范**领取，现被告（反诉原告）范**欠原告（反诉被告）芮**的工程款548000元，原告（反诉被告）芮**、被告（反诉原告）范**均无异议，对于被告（反诉原告）范**对该工程未竣工验收的抗辩意见，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，且在2013年3月被告（反诉原告）范**使用其中一个大棚，故被告（反诉原告）范**应向原告（反诉被告）芮**支付拖欠的工程款548000元。对于原告（反诉被告）芮**主张的30000元的违约金，根据第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告（反诉原告）范**未按合同约定向原告（反诉被告）芮**按时支付工程款，存在违约行为，对原告（反诉被告）芮**主张的30000元的违约，于法有据，应当予以支持。

对于被告（反诉原告）的反诉请求给付维修蔬菜大棚工程款591264.59元，经新疆中**限公司鉴定，芮战军施工的40座蔬菜大棚的钢架、圈梁、土墙不符合要求，又经新疆天丰**有限公司鉴定芮战军施工的40座蔬菜大棚维修工程造价为591264.59元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条的规定承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。蔬菜大棚建造具有一定专业性，芮战军作为承揽人，其应具备一定专业知识，在就地取材过程中发现土质易溶盐含量较高，不易压实的情况下，应及时通知定作人被告（反诉原告）范**，同时应根据合同中约定进行定作，但原告（反诉被告）芮战军未尽到告知义务。根据双方当事人签订的《呼图壁县健康乐园蔬菜菌草种植农民专业合作社大棚建筑承包合同》中第一条第1项及第二条中均约定被告（反诉原告）范**对大棚的建造负有验收、监督义务，在合同的履行过程中被告（反诉原告）范**未按合同约定尽到验收、监督责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故原告（反诉被告）芮战军承担70%的责任，即赔偿被告（反诉原告）范**维修大棚的损失413885.21元，被告（反诉原告）范**对蔬菜大棚维修工程造价的损失承担30%的责任。

对于被告（反诉原告）范**主张要求原告（反诉被告）芮战军给付违约金30000元的诉讼请求，因按合同约定被告原告（反诉被告）芮战军未按合同全面履行合同义务，建造的蔬菜大棚质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对要求原告（反诉被告）芮战军支付违约金30000元的诉讼请求，应当予以支持。

对于被告（反诉原告）范**要求原告（反诉被告）芮战军支付司法鉴定费122200元的诉讼请求，其中在新疆中**限公司支出鉴定费80000元、土壤检测费25200元，原审法院认为该两笔费用因蔬菜大棚的质量问题进行鉴定的，应由原告（反诉被告）芮战军承担，对在新疆天丰建设工程项目管理有限公司支出鉴定费的17000元，原审法院认为是关于大棚的维修损失鉴定，当事人双方都违反合同的，按照各自承担相应的责任，故鉴定费原告（反诉被告）芮战军承担70%，即11900元，被告（反诉原告）范**承担30%，即13600元。综上，原审法院判决如下：一、被告（反诉原告）范**于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）芮战军拖欠的工程款548000元；二、被告（反诉原告）范**于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）芮战军工程款违约金30000元；三、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**工程款违约金30000元；四、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**维修蔬菜大棚损失费413885.21元；五、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**鉴定费117100元；六、驳回被告（反诉原告）范**的其他反诉请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人芮战军与上诉人范**均不服上述判决，向本院提起上诉。

上诉人芮战军上诉称：一、原审法院认定事实有误，上诉人于2014年9月23日申请由新疆国**责任公司对大棚不能正常使用的损失进行鉴定，之后由于被上诉人范秀花告知鉴定机构没有时间，鉴定机构遂将鉴定退回，但根据向国立资产评估有限责任公司的申请表可以看出，当时实际委托鉴定的内容为“维修工程造价”，该鉴定内容与新疆天丰**有限公司的委托内容一致。二、一审鉴定程序违法，2014年9月23日同时委托新疆天丰**有限公司与新疆国**限公司两家鉴定机构进行“维修工程造价”鉴定，后被上诉人得知新疆国**限公司的鉴定结果对其不利，故不缴纳鉴定费用，造成新疆国**限公司退回以上委托。后法院采纳了对被上诉人有利的天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告。且被上诉人伪造鉴定申请表，冒充司法部门负责人签字，形成委托另一家鉴定机构的情况，产生两家鉴定机构同时对同一“维修工程造价”进行鉴定的事实。三、鉴定内容有误。双方当事人签订合同中该工程是修建于呼图壁县园户村镇下三工村一队，后该大棚由于修建北环路已被拆除，新疆天丰**有限公司在鉴定过程中，鉴定对象并非本案所涉及大棚，而是参照案外人何**的大棚，两地相聚十余公里，且何**的大棚与本案讼争大棚情况相差甚远。四、本案法律适用有误。当地土质含碱性较大，土质也属于合同中所列工程材料范围，工程材料应当是由被上诉人检查验收方可使用，且在施工过程中，都是由被上诉人现场进行监工，只有被上诉人对上一阶段工程进行验收后，上诉人才可进行下一阶段的工程。故该工程中部分塌方不是由上诉人施工造成的，被上诉人应当承担维修赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第三、四、五项，改判驳回被上诉人范秀花原审反诉请求。

上诉人范**上诉称：一、原审法院判决上诉人范**向芮战军支付30000元违背事实及法律。双方合同第一条第四项约定，工程竣工经甲方验收合格后，除质保金外，付清最后30%的工程款，被上诉人芮战军施工工程未经双方验收，且在第二年春天，芮战军对个别蔬菜大棚进行维修，事实证明，被上诉人芮战军施工蔬菜大棚质量不合格。范**不予支付芮战军最后一笔工程款有合同依据。原审法院将举证责任分配给上诉人有误。二、原审法院判令上诉人承担30%责任有误。在施工过程中，上诉人发现工程质量存在问题，且芮战军承诺工程存在质量问题，他负责重做。范**已经尽到监督责任，芮战军作为施工方违约施工，导致蔬菜大棚质量不合格，应当承担全部责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第六项，改判驳回芮战军要求支付违约金的诉讼请求，芮战军向范**支付维修蔬菜大棚损失177379.37元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院查明

二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实依法予以确认。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”全部或者部分使用国有资金投资的项目必须进行招标。本案讼争工程涉及呼图壁县财政补助，根据上述法律规定，双方于2011年6月18日签订的《呼图壁县健康乐园蔬菜菌草种植农民专业合作社大棚建筑承包合同》由于未进行招标，违反法律强制性规定，应为无效。

对于上诉人芮战军与上诉人范**要求对方承担30000元违约金的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，合同中关于违约金的约定亦为无效，故上诉人芮战军与上诉人范**依据合同要求对方承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。

对于上诉人芮战军施工的40座蔬菜大棚是否通过竣工验收双方存在争议，对此事实上诉人芮战军负有举证责任，但其并未提交相应证据予以证实，故本院对其施工的40座大棚已全部通过竣工验收的主张不予支持。且双方当事人对于新疆中**限公司出具的《鉴定意见书》均无异议，据该鉴定意见可以确认，上诉人芮战军施工的40座蔬菜大棚存在质量问题。故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”上诉人芮战军应当承担相应的修复费用。上诉人芮战军认为工程质量不合格主要由于土质原因造成，对此本院认为，对于施工中存在的建造方面的问题施工方有义务向发包方说明，本案讼争工程涉及土质易溶盐含量较高不宜压实，上诉人芮战军应当及时向上诉人范**告知，且对于土壤能否使用应当进行实验，上诉人芮战军认为土质原因造成工程质量不合格，责任应当由上诉人范**承担的上诉理由不能成立。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案讼争工程未经过招投标，且在施工过程中，施工由上诉人范**负责监督与验收，对于工程质量问题上诉人范**也存在过错。故本院酌定由上诉人芮战军承担70%的责任，上诉人范**自行承担30%的责任。

对于修复费用，天丰基鉴字（2014）第150号司法鉴定报告书系由本院委托新疆天丰**有限公司做出，该公司具备相应的鉴定资质，其通过现场勘查，参照定额计算修复费用，应当作为认定讼争工程维修费用的依据。上诉人芮**认为鉴定结论有误，对此并未提交有效的证据予以证实；对于鉴定委托程序存在瑕疵，并不足以导致鉴定结论错误，且新疆国**责任公司退委托情况说明中明确写明由于上诉人范**未按时提交相关评估资料，致使评估工作无法开展，本院委托的事项也只是大棚不能正常使用的损失的鉴定，不存在上诉人芮**所陈述重复委托及上诉人范**得知鉴定结果对其不利拒绝交纳鉴定费的情形。故上诉人芮**认为该鉴定结论不能作为认定维修费用依据的上诉理由本院不予支持。

综上，根据天丰基鉴字（2014）第150号司法鉴定报告书，本案讼争40座蔬菜大棚存在的质量缺陷可以进行修复，修复费用为591264.59元，上诉人芮战军应当向上诉人范**支付413885.21元（591264.59元×70%）修复费用。

对于上诉人范**实际支出的鉴定费72200元，该费用系为查清案件事实所支出的必要的、合理的费用，本院按照胜败诉比例由上诉人芮战军承担50540元，由上诉人范**自行承担21660元。对于上诉人范**欠付新疆中**限公司50000元鉴定费，上诉人范**可待实际交纳后另行主张，本案中不予处理。

综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国招投标法》第第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持呼图壁县人民法院（2013）呼民初字第01104号民事判决第一、四项，即：“一、被告（反诉原告）范**于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）芮战军拖欠的工程款548000元；四、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**维修蔬菜大棚损失费413885.21元”；

二、撤销呼图壁县人民法院（2013）呼民初字第01104号民事判决第二、三、五、六项，即：“二、被告（反诉原告）范**于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）芮战军工程款违约金30000元；三、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**工程款违约金30000元；五、原告（反诉被告）芮战军于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）范**鉴定费117100元；六、驳回被告（反诉原告）范**的其他反诉请求”；

三、上诉人芮战军于接到本判决之日起三日内向上诉人范秀花给付鉴定费50540元；

上述款项折抵后，上诉人范**于接到本判决之日起三日内向上诉人芮占军支付83574.79元。

四、驳回原审原告芮战军其他诉讼请求；

五、驳回原审反诉原告范**其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9730元，申请费2240元，由上诉人芮战军负担624元，由上诉人范**负担11346元；一审反诉案件受理费5726元，由上诉人芮战军负担4009元，由上诉人范**负担1717元；二审案件受理费8866元，由上诉人芮战军负担4455元，由上诉人范**负担4411元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日