谢*与苏**、杨*、裴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢*因与被上诉人苏**、杨*、原审第三人裴**建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢*的委托代理人王**、被上诉人苏**及其委托代理人李**到庭参加诉讼，被上诉人杨*及原审第三人裴**经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年被告杨*因需修建保鲜库及彩板房四间联系到被告苏**，被告苏**称原告谢*的朋友即第三人裴**可以进行修建。2011年6月2日，原告谢*联系到第三人裴**并与其签订《工程承包协议》，约定：发包单位谢*，承包单位裴**，1、工程地点为火石泉十四队；2、工程范围及内容为窗门拆除，补砌红砖，浇铸混凝土地坪约500㎡。彩钢板隔断﹤150mm容重20kg／立方米﹥。彩钢板走廊﹤100mm容重12kg／立方米﹥，冷库内墙保温板两层﹤75mm容重20kg／立方米﹥，挂砂浆，地面保温板两层﹤100mm容重20kg／立方米﹥，压缩机围护。3、承包方式包工包料。4、合同工期为开工日期（自进入工地次日起计算）2011年6月2日。竣工日期2011年7月2日，合同工期日历天数30天。5、工程总造价暂定壹拾捌万元，按实际发生量计算。8、付款方式自合同签订后，甲方（谢*）支付给乙方（裴**）伍*元正，后期按工程进度付款，工程完工后付至壹拾伍*元正，余款二○一一年十月付清。合同签订后，裴**组织施工人员开始施工并于2011年7月2日完工。2011年6月11日裴**向谢*出具收条载明：“今收到谢*火石泉冷库工程款壹拾万元正﹤小写100000.00元﹥，裴**，2011.6.11”。2011年7月7日，裴**向谢*出具收条载明：“今收到火石泉冷库工程款伍*元正，裴**，2011.7.7”。2011年8月2日，裴**向谢*出具收条载明：“今收到谢*火石泉彩板房工程款伍*叁仟元整﹤小写53000.00元﹥，注：此款项不在冷库合同内，裴**，2011.8.2”。2011年10月15日，裴**向谢*出具收条载明：“今收到谢*冷库工程款叁万元整，﹤小写：30000.00元﹥，裴**，2011.10.15”。以上收条的金额共计为233000元。2011年6月29日被告苏**以转账的形式向裴**支付工程款20000元，2011年7月15日苏**以转账的形式向裴**支付工程款5800元。2011年7月，案外人周**为被告杨*的保鲜库安装4台保鲜设备并将一台保鲜设备出售给杨*。2011年7月16日，周**向谢*出具收条一份，载明：“今收到谢*付伊吾马场冷库肆套机组安装调试费及材料2500＊4u003d10000元（壹万元整）已全款付清。周**，2011年7月16日”。2011年7月12日，周**向谢*出具收条载明：“今收到哈密市谢*支付比**7匹（4NCS7.2）设备款17200元，实收17000元（壹万柒仟元整）设备质保壹年，周**。2011年7月12日”。因谢*与苏**、杨*对保鲜库土建工程及彩板房修建工程的工程款支付发生争议，引起本案诉讼。原审另查，庭审中谢*认可苏**给其中国工商银行卡一张，谢*从中取走170000元。谢*认可四间彩板房的工程款为26000元。谢*与苏**于2011年8月19日登记结婚，2013年5月3日经哈密地区中级人民法院调解解除婚姻关系。2011年6月6日，谢*对苏**的现金230000元提起诉讼财产保全，原审依法对该笔现金进行保全。2013年8月20日，苏**对此提出担保，原审依法解除对苏**现金230000元的保全。

一审法院认为

原审认为，涉案的冷库及彩板房系被告杨*所有，并由第三人裴**施工完成，原告谢*、被告苏**、杨*及第三人裴**对此均不持异议。谢*与裴**签订施工合同并由裴**向谢*出具收到工程款的收条，据此，修建冷库及彩板房的工程款应系谢*垫付。杨*作为涉案工程的所有人应向谢*支付垫付工程款。谢*与杨*均认可修建冷库工程款为180000元，修建彩板房工程款为26000元，以上共计206000元。苏**提供转账凭证证明其代杨*以转账的方式向裴**支付工程款25800元。故谢*垫付的工程款应为180200元，杨*应向谢*支付垫付工程款180200元。谢*认可苏**代杨*已向其支付170000元，双方争议的焦点为该170000元是否用于谢*代杨*支付机器款。谢*提供苏**的银行卡支取明细、向李**转账的凭证，证明该170000元中有95000元由谢*支付给设备经销商包建军的员工李**用于购买4台旧的保鲜设备，杨*认可其向包建军购买了保鲜设备，但不认可李**系包建军的员工，谢*提供的证据亦不足以证明李**系包建军的员工，故对谢*主张95000元用于支付保鲜设备款，原审未确认。谢*诉称该170000元中有45000元用于购买变压器，因其未提供证据证明支付情况，且杨*提供证据证明变压器的费用由杨*支付，故原审对此未确认。谢*称该170000元中有4200元用于为涉案冷库购买电线等材料，因其未提供相应证据，杨*也不认可冷库使用过上述材料，故原审对此未确认。谢*提供周**出具的收条证明其垫付安装保鲜设备款10000元，购买一台新的保鲜设备17000元，杨*认可其向周**购买保鲜设备并由周**安装部分设备，故上述费用27000元应从170000元中扣除。综上，原审确认被告杨*向原告谢*支付工程款为170000元-10000元-17000元u003d143000元，尚欠工程款180200元-143000元u003d37200元。杨*应及时向谢*支付垫付工程款，未及时支付系违约，杨*应承担未及时支付产生的利息损失，因双方未对支付时间进行约定，故利息损失自起诉之日起开始计算。苏**既不是涉案冷库的所有人，与杨*亦不是合伙关系，其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：

一、被告杨**本判决生效之日起十日内向原告谢*支付工程款37200元；二、被告杨**本判决生效之日起十日内向原告谢*支付工程款37200元的利息损失（自2013年1月9日起计算至判决确定给付之日，利率为日万分之二点一）；三、被告苏**、第三人裴**在本案中不承担责任。案件受理费4813元（缓交4795元），原告谢*负担4133元，被告杨*负担680元。

上诉人诉称

原告谢*不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是，1、上诉人谢*垫付的四台旧保鲜设备款95000元应当支持，95000元设备款是谢*通过银行转账给李**，李**是包建军雇佣的人员。包建军2013年10月29日出具的证明上载明收到李*现金95000元，实际就是收到李**的95000元，李**与李*是同一人。变压器款45000元也是谢*支付的，谢*将该款直接支付给供电部门工作人员，并通过供电部门工作人员安装了变压器。4200元配件也是由谢*购买的，是保鲜库必然要使用的配件，都安装到了杨*的保鲜库中，该笔配件款应当认定。2、被上诉人苏**和杨*都认可修建保鲜库的40万元都给了苏**，但苏**并未支付给谢*，故苏**应当承担付款责任。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人苏**答辩认为，被上诉人杨*是保鲜库实际出资人，购买四台旧保鲜设备款的95000元是杨*支付给包建军的助手李*，是以现金形式支付，不是转账支付的。上诉人谢*提供的证据是给李*平汇款的票据，李*与李*平不是同一人，且包建军对李*平的身份也不认可，故95000元设备款应认定为杨*支付的。变压器是杨*委托苏**安装的，苏**联系了案外人姜*，由杨*将45000元变压器款支付给姜*并由姜*出具了收据。电线、灯、开关、配电箱等配件是苏**花费几万元购买的，谢*提供的清单上没有购买人，不能证明用在了杨*的保鲜库里。苏**不是保鲜库的承包人，也不是所有人，苏**不应当承担责任。请求二审法院维持原判。

本院查明

经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方争议的焦点问题有以下两点：一、四台旧保鲜设备款95000元、变压器款45000元、配件款4200元是否应认定为上诉人谢*支付；二、被上诉人苏**在本案中是否应承担责任。对四台旧保鲜设备款95000元，上诉人谢*认为其支付给了案外人包**的助手李*平，但包**给被上诉人杨*出具的证明上载明由其助手李*收取现金后转交给包**，对于李*平与李*是否同一人，谢*未能提供证据证明。对变压器款45000元，谢*认为由其购买并支付价款，但未能提供支付凭据，杨*提供的由案外人姜*出具的收条可以证明变压器款是由杨*支付。购买配件4200元谢*认为由其支付，谢*提供的购买清单仅证明购买配件的种类，有谁购买、配件具体用在何处均不能证实，杨*作为保鲜库的实际投资人，对谢*购买配件事实亦不认可，故本院对此不予确认。苏**不是本案保鲜库的实际出资人，其仅代杨*支付工程款，故苏**在本案中不承担责任。综上，上诉人谢*的上诉请求没有充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4216元，邮寄送达费90元，均由上诉人谢*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日