杨*与A公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨*因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2012）长民三（民）初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月21日受理后，依法组成合议庭于2013年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人杨*及委托代理人陆*律师，被上诉人A公司（以下简称A公司）之委托代理人余*律师，原审第三人陈*之委托代理人周*律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，杨*与陈*在2000年就建立恋爱关系，双方于2008年11月分手；A公司的法人代表王某系陈*舅舅。

2005年3月，A公司向总承包方B公司分包位于安徽省合肥市的“绿地合肥国际花都”三期9号楼的建设项目之后，将该楼的水电安装部分又分包给杨*、陈*，由两人垫资施工至12层后，再由A公司拨付进度款，A公司与杨*、陈*均未签订书面的分包合同。此后，杨*即组织施工队伍随A公司的土建施工进度进行安装工程的跟进施工。

2006年初，A公司又向总承包方上海绿**限公司合肥分公司分包位于安徽省合肥市的“绿地合肥国际花都”五期x号楼、x号楼、x号楼与x号楼之间的沿街商铺及2号楼地下车库的建设项目后，遂也将上述工程中的水电安装项目分包给杨*、陈*，仍由分包人垫资施工至12层，双方也未签订书面施工合同。同年春节前后，杨*因为在山东省另行承接了工程，即长住山东的工地，涉案的三期工程此时进度刚过半，五期工程刚开工，水电安装项目即由陈*实际负责购买建材、发放工人工资、向A公司申领工程进度款等。2006年9月左右，三期工程完工。2008年下半年，五期工程完工。此后杨*、陈*与A公司未形成书面工程结算书。

从2005年9月5日开始到同年12月30日为止，杨*先后6次向**公司领取工程款（包括人工工资、材料款、生活费等）合计为179,185元（人民币，下同）；施工领班蒋*、范*直接从**公司领款合计为44,000元；陈*则提供向**公司领款的凭证一组，从2006年3月2日开始至2010年9月，向**公司领取款项共28笔，金额合计为3,195,840元。

2008年11月，杨*与陈*断绝恋爱关系。涉案工程完工后，陈*曾经向杨*支付了120,000元。2011年1月30日，**公司向杨*的个人银行帐号支付“劳务费”150,000元。此后，杨*与**公司交涉要求支付工程余款，**公司认为已经与陈*结清工程款，故杨*诉至法院，请求判令**公司向杨*支付工程款1,731,105元。庭审期间，杨*认为经过甄别，可以确定**公司已支付的工程款为2,498,185元，故变更诉讼请求为要求判令**公司向杨*支付工程款2,910,208元。

原审庭审期间，法院联系由杨*提供的三期工程总承包单位B公司法务部。据该公司反映，当时的项目经理已经在三年前去世，公司目前没有涉案项目的工程结算资料。

一审法院认为

原审认为，本案的争议焦点集中在与A公司建立涉案三、五期水电安装项目分包的合同相对人、分包人施工的水电项目工程价款、承发包之间关于下浮让利的比例以及A公司支付给分包人的工程款数额等方面。

首先，关于与**公司建立涉案三、五期水电安装项目分包关系的合同相对人之争议。杨*认为系自己独立分包了涉案三、五期水电安装工程；陈*以及**公司均认为系陈*分包了涉案工程。法院认为，由于**公司与杨*或者陈*之间均未签订书面分包合同，实际承包人存在争议，故应从当事人在工程中的实际行为和作用上判断其地位。根据证人蒋*、范*的证词可以确定，杨*系涉案三期工程水电项目的施工组织者，主要施工队伍也由杨*管理，而2006年之前的工程预付款也均系杨*领取，故杨*应当是三期工程的承包人；五期工程的主要施工队伍系三期施工人员，从延续性以及工程特性上可以判断杨*也系承包人；然因当时陈*与杨*以及与**公司法人代表关系特殊，且从2006年春节之后三期工程的继续施工组织、收尾和五期工程的施工组织、管理均由陈*负责，涉案三、五期工程的绝大部分预付款系陈*领取，据此可以判断，陈*也系涉案三、五期水电工程的承包人之一。杨*未提供证据证明系自己聘请陈*管理工程而非承包人。因此，法院确定杨*、陈*均系涉案三、五期水电工程的共同承包人，杨*、陈*均请求确认自己才是涉案工程的唯一承包人之主张法院不予采纳。由于杨*、陈*并不具备承揽建设工程施工的资质，故两人与**公司所形成事实上的工程分包合同因违反了现行法律法规的强制性规定，应属无效，责任在于双方。

其次，关于涉案三、五期水电项目的工程价款之争议。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。杨*、陈*已经对涉案三、五期工程水电项目进行了施工，该已施工部分不存在返还问题，因此**公司应当在杨*、陈*完成施工之后及时与其进行结算，并付清工程余款。事实上**公司并未与杨*进行结算，而其提供的与陈*进行结算的证据法院已经认定没有证明效力。现杨*根据自己提供的涉案三、五期水电工程结算书认为，三期工程的水电部分造价为1,020,193元，五期工程的水电部分造价为4,702,975元，该两笔数额均已经税前下浮了6.5%，故工程总价款为5,723,168元；**公司与陈*均认为双方已经完成结算，在扣除总包管理费的情况下，三期工程造价为707,414.80元，五期工程造价为3,389,725.28元。法院认为，在证据认证过程中法院已经确认涉案五期工程的总承包单位出具的关于水电部分结算的《确认函》具有证明效力，故**公司从总承包单位分包的五期工程水电部分在下浮让利之后，造价3,389,725元法院予以确认；三期工程的水电工程造价由于**公司系总承包单位的分包人，其有义务提供与总承包单位的决算书，因其没有提供，应承担举证不能的法律后果。基于三期工程的总承包单位向法院明确表示不能提供结算资料，故法院采纳杨*提供的相关证据，即三期水电工程造价在下浮让利之后为1,020,193元。综上，涉案工程中归属于**公司分包的三、五期水电项目的工程价款合计为4,409,918元。

第三，关于承发包之间下浮让利的比例之争议。杨*认为由于**公司在与发包人结算时已经下浮6.5%，自己与**公司约定在此基础上再让利下浮5.5%；**公司与陈*均认为下浮让利的比例为在与总包单位结算让利12%的基础上，公司再收取实际施工承包人15%。法院认为，涉**、五期工程的两家总承包单位均将工程分包给**公司，**公司又将工程中的水电分项工程发包给杨*、陈*承包施工。从目前建筑市场的习惯做法上来看，总承包单位将工程转包或者分包给承包单位之后，会抽取一定比例的“管理费”（含税金）等费用，即分包施工人下浮让利；同样，承包单位如**公司将工程中的水电等单项工程再分包给实际施工人时，也会抽取一定比例的“管理费”包括税金等费用。由于**公司并未与杨*、陈*签订书面分包合同就管理费的比例进行明确约定，故法院结合建筑市场的实际状况，在杨*主张的下浮5.5%与**公司、陈*主张的下浮15%区间内酌定让利下浮10%作为**公司的管理费、税金等各项费用。

综上，法院确定杨*、陈*实际施工的涉案三、五期水电工程的总价款合计应为4,409,918元-440,991.80元u003d3,968,926.20元。

第四，关于**公司支付给分包人的工程款数额之争议。杨*认为自己以及陈*、蒋*、范*合计向**公司领取的工程款为2,498,185元；**公司以及陈*则均认可领取款项合计为3,419,025元。法院认为，就**公司提供的向杨*、陈*以及施工队负责人蒋*、范*支付工程款的证据其效力法院在证据认证过程中已认定具有证明力，故**公司已付款3,419,025元法院予以确定；另**公司向杨*支付的最后一笔款项15万元，杨*认为系工程款，**公司认为系代陈*支付的“分手费”，法院根据款项支付用途记载确定系工程款，故**公司实际支付给杨*、陈*的工程款合计为3,569,025元，据此计算**公司尚有工程余款399,901.20元未付清。**公司以及陈*认为工程款已经基本付清的主张法院不予采纳。

需要指出的是，杨*、陈*系涉案工程的共同承包人，在与A公司结算完毕之后，双方之间可就共同承包涉案工程进行清算，因双方间的纠纷与本案分属不同的法律关系，本案不作处理。

原审法院于二○一三年一月二十四日依法作出判决：一、A公司应于判决生效之日起十日内，向杨*、陈*支付装修工程余款人民币399,901.20元；二、驳回杨*其余的诉讼请求；三、驳回陈*其余的诉讼请求。A公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30,081.60元，杨*、陈*共同负担人民币25,948元，A公司负担人民币4,133.60元。

上诉人诉称

判决后，杨*不服，上诉称被上诉人A公司与原审第三人陈*虚假陈述致原审查明事实错误。关于工程款总量，上诉人施工范围中的“五期工程”工程量，被上诉人作为工程分包单位拒不提供结算资料，以《确认函》证明其虚假工程量。关于已付工程款，原审认定的第三人收取的款项凭证明显不符财务规范，且上诉人不知，不具法律效力。另第三人系受上诉人委托参与工程管理并非工程承包人，原审认定错误。故上诉请求撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人A公司辩称，不同意上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。

原审第三人述称，不同意上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于本案实际施工人承包主体，被上诉人**公司与杨*或者陈*均未签订书面分包合同，但根据查明事实，可以确定上诉人为本案工程实际施工承包人。但基于陈*与杨*以及与**公司法定代表人间个人关系形成的信任，陈*实际负责了三期工程的后续组织施工和五期工程的施工组织、管理，工程绝大部分预付款亦由陈*领取，原审认定陈*系实际施工承包人之一符合行业惯例、具有相对合理性，上诉人虽有主张，但未提交任何证据证明其为唯一承包人，该部请求本院难以采信。由于杨*、陈*并不具备承揽建设工程施工资质，依法不具备本案施工承包人的民事行为能力，故两人与**公司所形成的建设工程施工分包合同关系无效。

关于工程款总额，本案三期工程款各方并无异见，但对五期工程款上诉人提出异议，根据查明事实，该部工程款原审法院系依据本案工程总包方出具的《确认函》确定，本案二审期间，经各方补充举证、质证，该函及载明内容具备相对客观性及法定证明力，原审以之确定本案工程款理由充分、正当，上诉人主张缺乏基本依据，本院难以支持。另有关工程款给付问题，经二审补充质证，陈*明确确认收讫原审确认款项，因其本案实际施工承包人之身份，该款依法应确认为被上诉人已付工程款。

原审法院在查明事实的前提下，判决正确，本院应予维持；上诉人杨*的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币26,882.45元，由上诉人杨*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月二十二日