**公司与乙公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2010）长民三（民）初字第2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月12日受理后，依法组成合议庭于2011年7月26日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人侯*、陆*、被**乙公司之委托代理人邱*、董**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2003年2月及2004年，**公司与建设方上海中**限公司签订《某花苑4＃标段工程施工总承包合同》和《某花苑自行车车库工程总承包合同》各一份，约定由**公司承包位于本市浦东新区某路、上南路口的“某花苑”住宅小区4标段25-31号房、地下车库1-40轴以及附属道路、窨井等项目的土建、安装工程。

2003年6月1日，**公司（甲方）与乙公司（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定**公司将上述项目中的26、27号框剪（框架剪力墙）12层小高层住宅的土建、安装工程分包给乙公司施工，由乙公司承担一切社会和经济责任，包工包料（除业主直接提供材料设备外）；工期暂定自2003年6月20日起，至2004年6月20日；工程造价及取费标准为：以施工面积为基准，按总包合同1,150元/建筑面积（㎡）在甲方收费50元/㎡的前提下进行包干，乙方承担本工程所有的行政费用和社会费用的分摊，合同暂估价1,430万元（人民币，下同），乙方的决算经由甲方审核盖章后送业主，以业主的审定价为双方决算依据；合同第四条第三项约定，乙方按月、季向甲方办理已付工程进度款的《代扣代收税款凭证》，结算后一次性核实后办理全部完税手续。不办理免税手续的扣3.5%计罚；第四条第六项约定，由于前期进场工作均由甲方完成，由此造成的费用以分包施工面积进行分摊，分摊款以前二次付款时扣完，其他相关事宜均以本原则执行；工程进度款、决算款的支付以总包合同有关条款为原则，以业主付款为前提，本着以工程施工为主专款专用，以总承包（单位）与业主收取的进度款扣除甲方管理费、代垫费用、分摊费用、税金等后，核准应付乙方工程进度款；乙方在图纸收到一个月内编出工程预算书，作为预付形象进度款依据，具体付款按当月实际完成工作量支付，乙方收取预付款和工程款总数不得超过工程总价的85%，扣除保修金余约2%，在工程竣工验收后办理结算手续后支付（本付款情况均须视业主付款而定，税金和管理费按比例扣除）；工程保修金为工程款的5%，俟保修期完后一次性付清；双方另约定了各自职责、安全生产、违约索赔等条款。

签约后，**公司即组织施工。2004年4月2日，**公司、**公司又签订《工程施工合同》一份，约定**公司将所承包的同一工程中的地下一层全现浇钢筋砼剪力墙人防自行车车库工程，包括土建（含压桩、土方）、安装工程分包给**公司施工，按工程建筑面积6981平方米（按实调整）中20轴后的后绕带起至40轴为施工范围，包工包料，由**公司承担一切社会和经济责任；本合同以业主和甲方所签订的总承包合同为主要依据；本合同列入本工程中的各项分摊费用内容中；工期暂定从2004年4月5日至同年7月15日完工；工程取费办法：按总包合同的要求下浮10%后，以甲方与业主的审计后的决算为准，在税前（甲方提供免税证明单）按50元/㎡收取管理费后，乙方包干使用；合同暂估价760万元；乙方承担本工程所有的社会和行政费用的开支；取费标准：土建、安装套用93定额以及总包合同中明确的市建委相关文件，考虑到当前建筑市场取费实际情况及本工程具体施工条件，乙方的决算经由甲方审核盖章后送业主，以业主的审定价为双方决算依据；第四条第四项约定，乙方按月、季向甲方办理已付工程进度款的《代扣代收税款凭证》，结算后一次性核实后办理全部完税手续。不办理免税手续的扣3.5%计罚；第六项约定，由于前期进场工作均由甲方完成，由此造成的费用以分包施工面积进行分摊，分摊款以前二次付款时扣完，其他相关事宜均以本原则执行；其他条款与前份合同相同。签约后，**公司也组织了施工。

2005年9月，乙公司完成了上述两项工程的施工。期间，乙公司向**公司支付了备用金96,530元，和临时设施分摊等费用200,000元；**公司也分次向乙公司支付工程款合计为27,088,706元。此后，乙公司以及其他几家分包单位共同配合**公司与建设方的项目公司上海中**有限公司进行结算，乙公司报价为32,253,971元。上海中**有限公司委托上海东**限公司对**公司总承包的工程进行了审价。期间，乙公司与其他分包单位于2006年8月30日签署《三林某花苑4标段有关后续事宜的说明》一份。在审价过程中，乙公司、**公司、建设方以及上海东**限公司于2008年1月24日达成《会商纪要》一份，对乙公司在实际施工中的土方外运等争议经协商、洽谈确定为51.4万元。2008年2月2日，上海东**限公司向建设单位出具《工程结算审价报告》一份，审定**公司总承包的工程造价合计为103,982,844元，其中乙公司分包施工的部分审定价为29,315,266元，其中“主体及签证工程”造价为19,195,911元，“地下车库土建及安装工程”造价为10,119,355元；另外整个工程中的“四标段安装工程签证”造价合计为2,273,958元。但该《工程结算审价报告》中未计入《会商纪要》确定的外运土方争议部分的价款51.4万元。此后，乙公司要求**公司督促项目部为各分包人进行各项费用分摊和签证费用分配等结算，并为此先后于2008年8月21日、2009年10月14日向**公司发出函件，同时提出了自己的关于费用分摊、分配的意见，要求**公司尽快解决。

一审法院认为

但此后，**公司及其项目部并未与**公司解决结算事宜，故**公司于2010年5月24日向法院申请诉前调解，未果后遂诉至法院，请求判令**公司支付工程余款1,695,050元，并要求**公司以欠付款金额按银行同期贷款利率从2010年5月24日开始计算逾期付款利息，至一审判决之日止。

另查明，2011年1月4日和6日，**公司分别与另两家分包单位达成结算意见，其中分包31号房和1-20轴地下车库的上海北**有限公司应由**公司支付工程余款467,579元，分包25号、30号房的上海**公司应由**公司支付工程余款186,885元。

原审庭审期间，双方均同意以上海东**限公司（即社会审价单位）出具的《工程结算审价报告》作为**公司、**公司结算的依据。法院根据**公司、**公司双方的申请，依法委托了上海四海**理有限公司对**公司实际施工的工程以及应分摊、分配的款项进行造价鉴定。2011年3月31日，审价公司向法院出具《司法鉴定报告-补1号》一份，确定第10项争议经审价公司调解，双方同意在**公司的工程造价中扣除137,905.40元；关于临时设施支付97万元（系计算的分摊基数）系**公司与案外人之间的结算，审价公司无法审核；《会商纪要》中由施工单位、监理单位、投资监理单位（即上海东**限公司）和建设单位在社会审价中达成的51.4万元经审核确实未列入原《工程结算审价报告》，**公司向**公司主张该笔费用，**公司认为**公司应当向建设单位主张该费用；审价单位认为应由建设单位向施工单位支付。经当庭质证，双方对《司法鉴定报告-补1号》本身没有异议，但各坚持自己的意见。

原审庭审过程中，甲公司申请证人方芹官到庭作证，以证明由于四标段的机电安装工程系由证**公司处分包，因**司等分包单位没有根据协议约定向证人支付工程款，故甲公司已经向证人支付了工程款100余万元，其中35万元应属于乙公司向证人支付的费用。证人当庭陈述，自己原在上海住**限公司工作，2005年以买断（工龄）方式成了自由职业者。其在涉案工程中主要负责安装工程的签证管理和合同外的施工管理，由于乙公司未按协议书约定，向证人支付费用，故总包单位即甲公司向证人支付了35万元。证人为此向法庭提供抬头为“甲方：25-30号（总施工面积43118㎡）；乙方：三林某花苑机电工程委托承包经营管理部；见证方：甲公司三林项目部”，落款有乙公司方的邱*、乙方方芹官、见证方加盖方章的《协议书》一份。该《协议书》第四条约定“协议生效即认真执行，如有违约通过住乐总包协调解决。”。

经当庭质证，**公司认为证人证词真实可信，对《协议书》无异议。**司对《协议书》本身无异议，但提出自己持有的《协议书》上没有见证方公章；同时表示，证**公司聘请的机电安装工程的管理人员，并没有实际施工的能力，**公司已经按约向其支付了约定费用，**公司以及证人均未提供证明两者间发生过支付35万元费用的证据，**公司也从未授权**公司向证人付款。

原审认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。从本案查证属实的事实分析，**公司在承揽“某花苑”住宅小区4标段25-31号房、地下车库1-40轴以及附属道路、窨井等工程项目之后，即将上述工程肢解分包给**公司等数家单位施工，属于违法行为。基于**公司已经按照与**公司签订的两份《工程施工合同》履行了施工义务，**公司与建设单位的工程审价也早在2008年2月就已经完成，故**公司也应当及时与**公司结算并履行付清工程余款的义务。

本院查明

由于双方在诉讼之前以及诉讼中就工程结算事宜始终不能达成一致意见，故应当参照法院委托的司法审价之结论并结合合同、双方提供的证据作如下认定：

1、双方对“主体工程造价”29,315,266元以及“四标段安装工程签证”部分626,052元、“现场施工道路整修”部分116,029元、“号房配合费的分摊”项目44,547元、“临设提前拆除补偿费分摊”项目33,840元、“业主给予的110元/㎡补贴的重新分配”137,905.40元、“总包管理费”867,900元、“水电费”200,989元、“维修费”32,125元、“**公司已支付款项”27,088,706元、“**公司支付给**公司款项200,000元”等项目以及对税金计算均无异议，且有社会审价单位上海东**限公司出具的审价报告以及相关的签证单佐证，法院予以采纳。

2、关于“备用金退款”之争议。乙公司在司法审价过程中认为备用金的支出不合法，且大部分与乙公司施工的工程无关；已经支付给**公司备用金99,530元，加上卖出临时设施费分摊所得5,894元（20,900元×28.2%）合计为105,424元，而**公司实际仅支出备用金总额为77,265元，根据工程量比例乙公司应承担21,789元，故**公司应当退还乙公司备用金83,635元。**公司则认为，备用金是为了保证包括乙公司在内的分包单位正常施工所必须的支出，况**公司已经确认备用金总支出数额为345,336元，即便抵充卖出临设费20,900元后，按比例乙公司也应当承担91,491元，**公司只确认乙公司已付备用金额为70,000元，故**司应当补付21,491元。司法审价单位则认为，根据《领付款凭证》可以确定，**公司收取乙公司的款项为99,530元，但其中3,000元系**司支付给预算人员的工资，应予剔除；卖出临设费20,900元不属备用金范畴，而应在“临时设施支出费用”中抵扣，故**司实际向**公司支付的备用金数额为96,530元，据此根据乙公司的意见计算，**公司应退款为74,741元；而根据**公司的意见计算，乙公司应分摊备用金为345,336×28.2%u003d97,385元，乙公司尚欠**公司97,385元－96,530元u003d855元。按双方意见计算结果详见列表。

原审认为，虽然**公司提供的备用金使用单据未记载详细范围和用途，但乙公司已经在全部《备用金使用情况》单据上均签字确认，总金额为345,336元，故**司应当按照工程量比例分担该费用，数额为97,385元；抵扣乙公司已付款96,530元后，乙公司应当再补付**公司855元。

3、关于“社会审价费的分摊”之争议。甲公司认为，根据合同约定，乙公司应当承担所有行政收费和社会费的分摊，社会审价费系上海东**限公司在为甲公司与建设方进行工程造价审计时所发生的费用，本案司法审价也是依据该单位出具的审价报告计价的，上海东**限公司也已经发出了收费函件，故要求乙公司承担社会审价费的分摊部分95,693元。乙公司则认为，让乙公司承担社会审价费依据不明，费用计算不明确，甲公司也未实际支付该费用，故不同意承担。司法审价单位则认为，社会审价工作系由建设单位委托，针对对象包括总包单位；乙公司已经在社会审价报告上签字，如何取舍由法院决定。

原审认为，**公司、**公司在合同中约定“乙方（**公司）承担本工程所有的行政费用和社会费用的分摊”，故**公司承揽的全部工程如果发生社会审价费等费用，应当由包括**公司在内的各分包单位分摊。但由于建设单位和**公司并未向上海东**限公司支付应由**公司分摊的审价费，该部分社会审价费尚未实际发生，而**公司与上海东**限公司之间并无委托合同关系，不是直接的社会审价费的义务承担主体。因此，**公司可在实际支付该部分费用后另案向**公司主张。

4、关于“其他分包单位施工而并入**公司送审的项目”之争议。该部分费用总计为245,574元，其中**公司、**公司意见一致应在**公司的工程造价中减扣的部分为129,747元，法院予以确认。关于双方争议部分115,827元，**公司认为，该部分费用也系其他分包单位施工，故在**公司的工程总造价中应予扣除。**公司则认为该部分系自己施工，不应再扣除。司法审价单位认为，根据**公司提供两份签证单，002号签证单可计算的直接费为56,952元，005号签证单可计算的直接费为11,313元，加上相应费率组成了115,827元审价单位无法判定该费用归属。

本院认为

法院认为，002号签证单反映的内容是在2003年11月四标段工程的施工道路拓宽和新建，005号签证单反映的是在2004年4月地下车库及25-27号房因场地标高比要求高出30厘米，故高出30厘米部分的土需外运，以及四标段工程道路需要部分修复等，据此确实无法判定实际施工人，但也不排除乙公司进行过施工，故可参考工程量比例即乙公司占28.2%进行区分确定。由此计算，115,827元×28.2%u003d32,663.20元属于乙公司施工部分，其余部分83,163.80元应从乙公司的施工造价之中扣除。综上，该项目应扣费用合计为212,910.80元。

5、关于“临时设施费用的分摊”之争议。**公司认为，根据案外两家单位施工的项目。工程量已确定造价合计为97万元，按照工程量占比进行分摊后合计273,540元应由乙公司承担，在乙公司所得的工程价款中扣除。**司认为，临时设施确有此项目，但总费用97万元没有证据证明，不予确认；乙公司支付给**司的20万元并非支付该部分分摊费用。司法审价单位认为，该项目中费用来源于两家单位在2004年10-11月与**公司的结算，因涉及案外人，审价单位无法对**公司与案外人的结算进行司法审价，但前述卖出临时设施费20,900元应在该项费用内抵扣之后再分摊，据此计算为：（970,000元-20,900元）×28.2%u003d267,646元；乙公司支付给**司的20万元用途不明，可在工程款支付中抵扣。

原审认为，合同中对此约定为“由于前期进场工作均由甲方完成，由此造成的费用以分包施工面积进行分摊。”乙公司曾经向**公司支付了20万元，但又不能说明用途，应当视为乙公司已经知晓临时设施总费用97万元，同意并实际支付了该项目的部分分摊费用。因此，该部分的分摊费用267,646元法院予以确认，应当在乙公司的工程造价中予以扣除；乙公司已付款20万元在本案中一并予以处理。

6、关于“土方等争议部分的金额”之争议。**公司认为，该部分费用已经由**公司、**公司、投资监理（也系社会审价单位）、建设单位等达成一致意见，但在上海东**限公司出具的审价报告中未计入该部分费用，要求在本案中一并解决。**公司则认为，**公司在上海东**限公司出具的审价报告上已经签字确认，即便是遗漏了该笔费用，也应由**公司向建设单位主张。司法审价单位则认为，社会审价报告确实未计入该笔费用，而现有证据却证明建设单位同意支付该费用。因此根据会议纪要，该笔费用应由建设单位支付给施工单位。

法院认为，**公司与建设单位存在涉案的四标段工程的承发包合同关系，故**公司应当履行与建设方核对工程量并进行结算之义务。乙公司参加**公司与建设方进行的社会审价就其法律关系而言，系基于乙公司、**公司存在工程分包合同关系，属于代表**公司的行为，该社会审价的最终决定权取决于**公司与建设单位；如有工程量遗漏只能由**公司向建设单位交涉。本案中，**公司系**司的合同相对人，乙公司与建设单位并不存在直接的工程施工合同关系，故**司也只能向**公司而非建设单位主张工程款。现查明，社会审价报告中确实未计入《会商纪要》确定的费用，故**司要求**公司支付土方等争议部分的费用51.4万元于法有据，该费用应当计入到乙公司的工程款之中。

7、关于税金数额的确定。从双方在《工程施工合同》中的约定可以确定，涉案工程的税金由**公司代付代缴后，由**公司向**公司提供免税证明单，故本案工程造价中的税金应予扣除。根据司法审价单位的意见，税金计算为（工程造价-水电费-维修费）×3.3%。现查明，**公司施工的含税工程总造价为：“主体工程造价”29,315,266元+“四标段安装工程签证”部分626,052元+“现场施工道路整修”部分116,029元+“号房配合费的分摊”项目44,547元+“临设提前拆除补偿费分摊”项目33,840元+“土方”金额514,000元－“其他分包单位施工而并入**公司送审的项目”争议费用总计为212,910.80元－“业主给予的110元/㎡补贴的重新分配”137,905.40元－“临时设施费用的分摊”费用267,646元u003d30,031,271.80元，减去水电费200,989元和维修费32,125元，含税的工程价款合计为29,798,157.80元，其中税款为983,339.20元。

关于证人方芹官作证事实的认定。法院认为，证人与乙公司存在《协议书》约定的次合同关系，双方之间如果存在工程款纠纷可按约定处理，**公司作为总包单位虽然有为双方“协调解决”的义务和责任，但并无代替乙公司直接向证人支付工程款的权利，现乙公司对**公司所谓代付行为并不认可，且从乙公司与证人的各自主张分析，双方对相关结算并未达成合意，**公司也未提供已经向证人支付35万元工程款的证据。因此，**公司以及证人所主张的已付款35万元之事实既没有合同根据，也没有相应证据佐证，法院不予采纳。

综合上述认定的事实，乙公司的工程总造价为30,031,271.80元，其与**公司的结算总价款应为：30,031,271.80元－备用金差价855元－税金983,339.20元－总包管理费867,900元－水电费200,989元－维修费32,125元u003d27,946,063.60元；**公司已付款为27,088,706元，另**司向**公司支付款项20万元应计入**公司应付款之中，据此计算**公司尚有工程余款1,057,357.60元未付清，故**司要求**公司支付工程余款之诉讼请求中的合理部分法院应予支持。

关于**公司另要求**公司按欠付款以银行同期贷款利率从2010年5月24日开始计算逾期付款利息至一审判决之日止的诉讼请求。法院认为，导致**公司、**公司未能结算的原因系**公司否认欠付**公司工程余款并拒绝结算所致，现查明**公司确实尚欠**公司工程余款，故**公司的该项诉请于法有据。因此，**公司要求**公司偿付以欠付款为本金，从其向**公司提出主张之日按银行同期贷款利率计算逾期付款利息之诉请法院也予以支持。

原审法院于二○一一年六月十六日依法作出判决：一、**公司应于判决生效之日起十日内，向**司支付工程余款人民币1,057,357.60元；二、**公司应于判决生效之日起十日内，向**司偿付逾期付款的违约金（以工程余款人民币1,057,357.60元为本金，按中**银行颁布的同期同类贷款利率从2010年5月24日开始计息，至本案一审判决之日止）。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。造价鉴定费人民币149,660元，乙公司负担人民币56,303.40元，**公司负担人民币93,356.60元。一审案件受理费人民币20,055.50元，乙公司负担人民币7,545.10元，**公司负担人民币12,510.40元。

二审裁判结果

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，关于土方争议款并不是司法审价所认定的社会审价报告中未计入该笔费用，被上诉人的该笔诉请应包含在社会审价的数额内。本案双方约定，被上诉人的决算经上诉人盖章后送业主，以业主的审定价作为双方决算依据，除上诉人外，被上诉人也在业主的审定单上签字，故即使该土方款未包含在审定价内也是被上诉人放弃了权利，由此造成的后果应由被上诉人自行承担。原审判决对于司法鉴定的计价采纳错误，在鉴定报告的文字表述中，上诉人对于第2、3、4、5项均不同意被上诉人的意见，原审对此认定错误。对于四标段的安装工程款626,052元，是由案外人方芹官施工，该笔工程款应支付给案外人，而不应支付给被上诉人；对于现场道路整修费116,029元，按合同约定应由被上诉人承担，不应另行计入工程造价中；对于号房配合费的分摊，被上诉人所举证据内容为拆除工程，既非被上诉人的施工签证，也不是配合费的签证，被上诉人的主张没有依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人乙公司辩称，在法院委托的司法审价中明确在社会审价中没有计入51.4万元的土方款，上诉人在原审中的意见与二审中的意见不一致；关于安装签证费、道路整修费及号房配合费，在原审中的诉前调解及庭审中，上诉人所出示的证据均有记载，说明双方合意在审定价外支付，上诉人在与其它施工单位的结算中都有安装签证、道路整修和号房配合费的内容。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

为证明自己的主张，上诉人向法庭提供了由建设单位、监理单位及施工单位共同签署的二份会商纪要，时间分别为2007年12月7日、2007年12月21日，以证明本案所涉的土方外运款是有争议的，且已列入总造价。

经质证，被上诉人表示对于该两份证据的真实性没有异议，但该两份证据没有结论性的内容，只是表明了一个过程，应以最后一份会商纪要为准，且不能证明社会审价中已计入了该土方外运款。

本院认证，上诉人所提供的该二份证据仅反映了各方当事人对于土方外运款的协商过程，不能证明在业主委托的审价中已计入该笔土方外运款；对于土方款争议内容应以原审判决认定的、形成时间在2008年1月24日的会商纪要为准。故上诉人所举证据不能证明其举证目的，本院不予采信。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系争合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效，对双方当事人均有法律约束力。本案双方当事人的主要争议在于工程款的结算数额，经审查本案全部证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定，一、系争的51.4万元土方外运款并未计入业主委托的社会审价结论中，根据2008年1月24日的会商纪要约定，被上诉人应获得该笔土方外运款，而根据合同相对性原则，被上诉人无法直接向业主方主张该款、只能向合同相对人即本案上诉人主张，故原审法院对此所作的判决并无不当。二、四标段的安装工程系被上诉人的工程范围，涉及该部分的签证工程款应由上诉人向被上诉人支付。上诉人所述的案外人方芹官是否与被上诉人另行约定再分包与上诉人无涉，方芹官与被上诉人间是否存在结算、如何结算均不影响被上诉人向上诉人主张该部分签证工程款，上诉人也未提供证据证明被上诉人曾授权上诉人将该部分的工程款直接支付给方芹官，故上诉人认为该部分签证工程款应支付给案外人的理由不成立，本院不予采信。三、现场施工道路整修不属被上诉人的合同义务，该部分工作通过签证予以确定并有益于上诉人的总包工程，从具体施工的内容看亦不同于系争合同第六条第十款的约定，故理应由上诉人在合同价外向被上诉人支付，上诉人不同意支付的理由不成立，本院亦不予采信。四、号房配合费的分摊问题，在原审法院委托司法审价后，原审法院于2011年2月25日组织双方对审价报告进行庭审质证，在该次审理过程中，上诉人明确表示对于号房费的分摊及分摊结论不表示异议，结合被上诉人所提供的相关证据可以认定上诉人应支付该笔费用，现上诉人在二审中予以否定，其针对上诉理由并未提供充分证据予以证明，对上诉人的这一上诉理由本院亦不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人甲公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币20,055.50元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月二十五日