**公司与B公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2011）奉民三（民）初字第2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月20日受理后，依法组成合议庭于2012年4月10日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人翁X、王X，被上诉人**公司（以下简称**公司）之委托代理人范X、任X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，四川汶川地震后，发包人上海对口支援灾后重建都江**有限公司与**公司签订《都江堰市卫生系统灾后过渡性安置板房建设工程施工合同》，约定由**公司承建都江堰市市属医疗卫生机构过渡板房，共12个点位，搭建24,440平方米；管理费、利润等费率按5%执行；现场成品安装的彩钢板芯板板材工程量按实计算，损耗率按6%计算；彩钢板芯板板材价格每平方米130元、钢结构每吨9,200元（含制作安装及损耗）不锈钢包框每公斤40元、门每平方米260元、窗（带砂）每平方米360元、彩钢折件每米4元、10公分槽铝每米15元、螺栓铆钉硅膏等辅材及机械费按每米8元计、运费按每吨1,600元计算、彩钢板房的安装人工费按每平方米60元计、往返路费按每人500元计算、伙食费按每人每天20元计算等内容。

2008年7月16日、7月24日、8月8日、9月12日，**公司与**公司先后签订4份《都江堰援建医院购销意向合同》，分别由**公司承建都江堰市中医院建筑面积2,415平方米（以下均为建筑面积）、都江**医院住院部食堂349.45平方米、门诊室1,122.7平方米、建筑间连廊投影面积2,076平方米、都江**医院住院部4,067平方米、都江堰沿江医院工程1,200平方米。

第一份合同签订后，**公司在准备施工材料后，首先施工都江**医院住院部工程，施工不久，**公司被责令停止施工。为此，**公司发函给上海**限公司，要求给予撤离方案并清点现场备料，减少因等工、误工造成的扩大损失。**公司回函，要求**公司清点材料并妥善保管，以便向管理公司进行索赔。嗣后，为消耗已拉至现场的已备材料，**公司将都江堰中医院本部、沿江医院、柳**院三个点的工程交由**公司承建。在施工过程中，**公司和监理单位对**公司完成的工程量进行过签证确认。2008年10月15日，**公司出具完工单，载明：已完成都江堰市沿江医院医疗点彩板房二幢、柳街镇医疗点彩板房一幢、中医院彩板房一期五号房、二期一幢（原人民医院住院部改造项目食堂用房）及原人民医院住院部改造项目恢复隔墙154间安装任务，于2008年10月14日经都江堰市质检部门验收合格。同日，**公司对**公司在现场的施工材料清点，并确认数量。期间，**公司曾为上海已备料的损失问题向**公司发过电子邮件，并详列了清单，但**公司未予书面回复。

2011年7月28日，**公司诉至法院，请求判令A公司返还**公司多支付的工程款1,066,707元。后**公司增加诉讼请求，请求判令A公司支付多收取工程款的利息93,063.60元（自2010年2月1日计算至2011年8月6日，按银行同期贷款利率计算）。A公司则提起反诉，请求判令：1、**公司支付工程款2,298,466.17元；2、**公司支付上述工程款的利息损失200,000元(自2010年2月1日计算至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2011年7月31日)。

一审法院认为

原审庭审中，双方对已付工程款一致确认为2,861,700元；对**公司提供的甲供料一致确认为宝钢板钢175.86吨；对工程款的利息起算日期一致确认为2010年2月1日。

经法院组织调解，由于双方对工程造价有严重分歧，致使调解不成。

本院认为

本案的争议焦点：对本案工程的造价应如何确认。

一、对鉴定报告上所称的无异议造价3,608,529元问题。

1、对是否应当增加计算5%利润和管理费问题。

由于双方在合同中除按平方单价计算价款外（该单价对审计没有起实际作用），对具体的细项没有约定，故评估单位在审价中根据总包合同约定的单价计取，而在总包合同中约定了按管理费、利率等5%执行，如仅考虑造价成本而不计算利润等费率，会造成对A公司的利益失衡，故对本案认定工程造价应综合考虑管理费、利率等5%的比例，无异议造价部分应计为3,788,955.45元。

2、对甲供料宝钢板钢175.86吨的对应价款问题。

由于**公司备料的彩钢板材中所用的板钢系B公司提供，而在造价中又包含了宝钢板钢175.86吨，对应的价款应予以扣除，对扣除金额问题，双方各持己见，经华**司测算，单价为每吨9,600元，即为1,688,256元，法院对该金额予以采纳。

二、对造价有异议部分的认定问题。

1、对门窗的彩钢夹心板项目未计损耗问题。

由于双方没有就损耗作出具体约定，现评估单位在审价金额中已按照总包合同约定的6%计入损耗，A公司再提出增加损耗补贴费190,841元，因无依据，法院难以支持。

2、关于彩钢折件的单价问题。

评估单位已确认每米4元的单价系彩钢折件的人工费，而彩折件的材料价格已包含在每平方米的单价130元内，故A公司再提出增加彩钢折件费446,725元，因无依据，法院难以支持。

3、关于人民医院彩钢夹心板隔墙材料的计费问题。

双方对恢复隔墙的施工事实没有争议，而争议在于恢复所使用的材料是原拆除遗留的材料还是**公司提供的原准备使用到改建工程中的材料。由于恢复隔墙的工程现已拆除，无法根据现场比对判断，只能从现有证据予以判断，根据双方都确认的《工作联系函》中“恢复隔墙材料全部采用原改建项目材料，规格为2,800×1,150×100彩钢夹芯板”的表述内容分析，前半句虽确会引起理解歧义，但后半句是对前句的补充说明，如用原拆除遗留的材料，无需对材料的规格再进行具体说明，另外，在2008年8月26日的《都江**医院住院部夹芯板监理核实清单》第13项中有此规格的夹芯板，数量也符合实际用量，故法院认定**公司在恢复隔墙时采用了其原为改建工程所准备的材料，对应价款261,922.82元（247,097元×106%），应计入造价中。

4、对都江**医院原建彩钢板房的计费问题。

虽**公司否认**公司搭设过人民医院四幢钢结构，但根据**公司于2008年8月16日的回函中“请贵司将现场拆除隔墙的数量和搭设板房及钢结构的数量尽快报我项目部，以便我公司尽快报管理公司进行索赔”的内容，以及在2008年8月26日的《都江**医院住院部搭设、拆除板房数量清单》序号1记载“搭设四幢钢结构（原大棚内），其中28根次梁未安装”的内容，法院认定**公司进行过该争议项目的施工，对应价款121,822.62元（114,927元×106%），应计入造价中。**公司还提出，该费用中没有计算辅材价格49,627元，由于**公司在确认工程量的鉴定过程中未提出此项内容，也无有效证据证明辅料已实际用于工程中，故法院对此异议不予采纳。

5、对剩余材料（上海部分）的计费问题。

虽**公司认为其为履行合同而在上海已制作了特殊规格的彩钢板，但从其提供的照片及电子邮件看，照片并不能明确反映该些材料确系本案工程的备料，而电子邮件仅系其单方的意思表示，未经B公司的清点与确认，不能形成证据锁链以证明该事实，且**公司对其已低价处理该些备料的事实未提供相应证据，故法院对**公司主张的该项费用不予确认。

6、彩钢夹心板用车辆运输的费用计算问题。

由于双方未对运费形成过合意，故评估单位参照总包合同所约定的运费定价，有其合理性。虽A公司提出该运费定价不足支付沿途的过路费等运输成本，但在当时抗震救灾的特殊情境下，运往灾区的物资是免收过路费的，A公司以现在的运费标准衡量，并不符合当时客观实际，故法院对A公司的该异议不予采纳。

7、对人民医院的停止施工的误工费和材料二次转运费问题。

在人民医院工程施工时，的确存在**公司被责令停止施工事实，但此情况的产生，系出于抗震救灾时的规划总体调整，而非**公司的自身原因所致。双方虽未就此停工事宜达成过协议，但**公司在事后将合同外的其他工程交由**公司施工，而**公司在施工期间也就没有再提出过赔偿请求，此系双方对以工程弥补损失已达成默契，现**公司再请求**公司对人民医院工程停建予以赔偿，法院难以支持。

8、对修复人民医院部分屋面坍塌的费用问题。

虽A公司提出修复坍塌屋面的工程应计工程款5,850元，但B公司未予以确认，且在2008年10月15日的完工单上未记载此项工程量，A公司仅根据照片主张此项工程款，法院难以支持。

综上争议内容，在3,788,955.45元的基础上，应增加计算383,745.44元，即工程造价应为4,172,700.89元。由于**公司已付工程款2,861,700元，加上甲供料1,688,256元，**公司已多付工程款377,255.11元。

原审认为，双方签订的合同系双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效，双方均应恪守履约。虽A公司完成的工程已经验收合格，但其应当就完成工程量所对应的价款主张自己的权益，现经司法审计及法院审查，A公司应得的工程造价金额，在扣除已付工程款及甲供料后，已多收取工程款，其理应予以返还，并支付相应利息。对应返还工程款的利息起算，由于双方一致确认应从2010年2月1日计，法院对此日期予以确认。

原审法院于二○一二年二月十四日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内返还**公司多收取的工程款377,255.11元；二、**公司于判决生效之日起十日内给付**公司多收取工程款的相应利息；利息的计算标准：以377,255.11元为本金，自2010年2月1日起至判决生效日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币15,237元，减半收取，由**公司负担4,924.50元，由**公司负担2,694元；反诉案件受理费人民币12,673.50元，由**公司负担；评估费73,500元（已由双方各支付36,750元），由**公司负担23,755元，由**公司49,745元。

二审裁判结果

判决后，**公司不服，上诉称，原审司法审价以被上诉人B公司与发包人签订的上位建设工程施工合同而非上诉人与被上诉人间合同为审价标准，显系无效；鉴定补充报告未经庭审质证，不能作为定案依据；审价中对甲供宝钢钢板、彩钢折件、运费计算存在重大错误，上诉人因工程留存在上海的材料损失亦未计取。故上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，改判被上诉人B公司支付上诉人**公司工程款2,298,466.17元。

被上诉人B公司辩称，原审审价有效。本案工程系紧急救灾工程，双方未就计价达成一致，鉴定中系其放弃商业利益同意以其与上位发包人间合同标准计价；关于转运费、误工费等其已发包给上诉人其它工程及39万元补偿，不存在赔偿问题；其它审价项目结论合法有据，上诉人并无证据推翻，故请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人A公司与被上诉人B公司签订的本案项下合同系双方真实的意思表示，未违反强制性法律规定，依法应属于有效。有效合同约束双方恪守履行，A公司完成工程已经验收合格，其工程债权应以完成工程量确定之价款为准。

关于原审司法审价中工程款计价标准，经查，双方签订的建设工程合同及交易文件中并未约定工程计价原则，按照建设工程施工合同惯例，上位承包合同工程计价标准应高于分包合同，审价鉴定在被上诉人确认条件下，以之确定为本案分包合同工程计价原则并不违反公平原则，在确无约定标准下，具备相对合理性。本院注意到，上诉人实际在原审鉴定程序及审理中并未就此提出异议，该部分上诉请求缺乏法律依据，本院不能支持。

原审鉴定补充报告确未经原审庭审质证，经核查，补充报告除对原报告的补充文字说明，另就甲供宝钢钢板单价进行了“测算”，经二审庭审质证，该价格实际系上位合同发包方（“上海对口支援灾后重建都江**有限公司”）与被上诉人结算价格，与当时市场价格接近。审理中，上诉人未实际举证具体价格及其合理性。必须指出，本案交易标的目的系抗震救灾，并非纯粹商业交易，上诉人与被上诉人于此是明知的，应具备交易的合理预期。限于交易的特殊性，合同及相关文件中确存相关疏漏部分，在合同填补中，依法应以诚实信用、公平为原则，上诉人上诉主张完全市场标准并不符合上述民事原则，亦与其合同合理预期相违背，本院难以支持。

关于彩钢折件、运费计算，上诉人因工程留存在上海的材料损失，原审相关裁决理由阐述详实，应属合法有据，本院不再赘述，上诉人上诉阶段并未提交证据佐证其相关请求之法律及事实依据，本院难以采信。

综上，原审法院在查明事实的前提下，依法判决正确，本院应予维持；上诉人A公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币25,187元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年四月十六日