蒋**与上海Ｘ**限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告蒋*Ｘ诉被告上海Ｘ**限公司（以下简称Ｘ**司）、被告上海**有限公司（以下简称上海一建）、被告上海Ｘ**限公司（以下简称ＸＸ）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2008年1月16日受理，依法适用简易程序，由审判员闵**任审判。被告Ｘ**司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2008年2月18日裁定驳回管辖权异议。Ｘ**司不服裁定，上诉至上海市ＸＸ中级人民法院，该院于2008年3月14日裁定驳回上诉。案件审理期间，根据当事人申请，本院委托上海华**有限公司（以下简称华**司）对系争工程进行审价。因案情复杂，本案后转为普通程序审理，由审判员闵纯任审判长，与代理审判员杨**、人民陪审员杨**组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告蒋*Ｘ委托代理人顾*、被告Ｘ**司委托代理人王**、杜**、被告上海一建委托代理人黄**、被告ＸＸ委托代理人陈**、华**司工程造价鉴定人员王**等先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蒋*Ｘ诉称，上海一建为ＸＸ位于上海市崇明县的ＸＸ造船基地一期工程的总承包方，在上海一建承接工程后，将其中的LNG建造项目分段涂装工场A、B工程转包给Ｘ**司施工。2007年1月5日，原告与Ｘ**司签订分包合同一份，约定Ｘ**司将LNG建造项目分段涂装工场A、B工程中的外脚手架搭拆、现场安全设施维修保养的工作分包给原告。原告依约完成施工后，经与Ｘ**司结算，确认分包工程款为人民币2595785元（以下币种同）。原告曾委托Ｘ**司代为支付118706元，尚欠原告工程款2477079元。故要求被告支付工程款2477079元及逾期付款利息，承担诉讼费。

被告辩称

被告Ｘ**司辩称，不同意原告全部诉请。原告不具备合同主体资格，现工程不具备结算条件，工程金额纯属虚构，原告与Ｘ**司签订工程分包合同，因原告无资质，后原告、汉**公司、Ｘ**司签订协议由原告将工程转给汉**公司，汉**公司从为民服务社租借钢管，由刘**搭建，故实际施工人是为民服务社、刘**。本案争议工程工程量约70万元，不是259万元，具体数字以竣工审计报告为准。请求驳回诉请。

被告上海一建辩称，原告将上海一建列为被告，是错误的，原告与上海一建无直接事实、法律关系，上海一建不应该对原告诉请承担责任。原告诉请、事实、理由不能成立，原告不具备施工主体资质，故上海一建认为原告与ＸＸ公司之间的分包合同是无效合同；上海一建是工程总包，经了解分包工程涉及的具体施工内容不是原告施工的；上海一建认可ＸＸ公司的答辩内容。工程至今未完工，现原告起诉结算，不能成立。分包合同中约定了结算依据、付款方式，假定分包合同合法有效、工程实际由原告施工，现原告诉请要求全部款项，是违反合同约定的。若ＸＸ需要承担责任，上海一建愿意对ＸＸ的责任承担责任。

被告ＸＸ辩称，其与原告无合同关系并已经按照合同付清80％足额工程进度款28311450.34元，工程现尚未完工。故不同意原告诉请。

本院查明

经审理查明，2006年11月30日，ＸＸ与中船第九设计研究院签订ＸＸ造船基地一期工程LNG建造项目分段涂装工场A、B工程的设计、施工总承包合同，约定ＸＸ将该工程的设计及施工发包给中船第九设计研究院。

2006年11月30日，中船**研究院与上海一建签订ＸＸ造船基地一期工程LNG建造项目分段涂装工场A、B工程施工合同一份，约定中船**研究院将上述工程发包给上海一建施工。

2006年12月1日，上海一建与Ｘ**司签订分包合同一份，约定上海一建将ＸＸ造船基地一期工程LNG建造项目分段涂装工场A、B段中A幢、B幢厂房分包给Ｘ**司。

2006年12月4日，上海崇**限公司与ＸＸ、中船第九设计研究院签订ＸＸ造船基地一期工程LNG建造项目分段涂装工场A、B工程设计、施工总承包合同主体变更协议书，约定将上述合同中的承包方中船第九设计研究院变更为上海崇**限公司。

2007年1月5日，上海西**Ｘ**司签订“劳务分包合同”一份，约定由Ｘ**司将ＸＸ造船基地一期工程LNG建造项目分段涂装工场A、B工程中的外脚手架搭拆、现场安全设施维修保养等发包给上海西南海洋租赁站，承包方式为双包，造价（暂估）70万，结算依据为结构每平方米43元，来回运费每平方米20元，按建筑面积算；付款方式为进场后钢管送达一半付到工程款30％，开始拆除脚手架再付到工程款40％，余款竣工验收后付清；上海西南海洋租赁站进场施工人员在进场前必须先报花名册，所有务工人员必须持有本人身份证、健康证、建设工人上岗证书等；在分包无能力完成承包内的工作或达不到总包方的要求时，总包方有权直接派力量去完成或整改，费用按实由分包方承担，在承包总价中扣除。

2007年1月23日，Ｘ**司、上海西南海洋租赁站及上海汉**有限公司（以下简称汉**司）签订“补充协议”一份，约定上海西南海洋租赁站与Ｘ**司就上述工程的合同履行，由上海西南海洋租赁站聘用汉**司的工人承担现场作业，Ｘ**司采用直接付款方式付给汉**司工程款项，支付凭证上同时具有上海西南海洋租赁站的认可手续；Ｘ**司在付给上海西南海洋租赁站的工程款中，扣除已付给汉**司的款额。之后，汉**司为履行该协议与宝山长兴为民装璜工具租赁服务社（以下简称为民服务社）签订了租赁合同一份，约定由汉**司向为民服务社租赁钢管、扣件。汉**司又将该工程的人工清包给刘**。汉**司还为该工程向上海市崇明县平安建筑材料商店购买了118706元的建材。宝山长兴为民装璜工具租赁服务社履行了租赁协议，刘**组织了民工在现场施工。汉**司该工程的负责人王**于2007年8月因犯罪被刑事拘留，现服刑于上海市宝山监狱。

2007年4月8日，Ｘ**司发函给上海一建ＸＸ造船基地一期工程总承包项目经理部，称其因管理不慎，原有合同章失窃，故其与上海一建的工程业务和结算事项，均以盖有企业法人章且同时一并附有具体委托经办人签字有效等。

Ｘ**司为上述工程，于2007年7月至2008年5月共支付刘**人工费273000元，于2007年4月至2008年6月共支付宝山长兴为民装璜工具租赁服务社55万元，向上海市崇明县平安建筑材料商店支付了建材款118706元。

Ｘ**司确认上海一建已按合同约定支付其已到期的全部工程款。上海一建亦确认ＸＸ已支付其已到期的全部工程款。蒋**至今则未与汉**司进行过工程结算，也未向汉**司支付过工程款。

汉**司自2004年起未进行工商年检。

本院认为

本案在审理过程中，经当事人申请，本院委托华**司对系争工程进行审价，结论为无异议部分的工程造价为827761元；原告要求另赔偿工程延期的租赁费218303元因无合同约定、现场签证、会议纪要等材料，其认为不应计算；原告另提出应补贴运费，根据双方分包合同约定的相关条款，移动脚手架的材料运费为28000元，砌墙里脚手架的材料运费为18265元。

以上事实，有原告蒋**提供的劳务分包合同，Ｘ**司提供的2007年4月8日Ｘ**司发给上海一建公函、2007年1月23日补充协议、宝山长兴为民装璜工具租赁服务社及刘**说明、宝山长兴为民装璜工具租赁服务社与汉**司租赁合同，工程费用支付明细表及付款凭证、王**调查笔录，上海一建提供的2006年11月30日的施工合同、2006年12月1日的分包合同、分包工程付款明细表，ＸＸ提供的2006年11月30日的设计、施工总承包合同及付款明细、凭证及庭审笔录在案佐证。

本院认为，蒋**作为上海ＸＸ租赁站的个体业主，其并无搭建脚手架的施工资质，故其与Ｘ**司间签订的“劳务分包合同”无效。在签订施工合同后，尽管蒋**提供了2007年12月5日盖有Ｘ**司合同章的工程款核定表，及2007年12月10日也盖有Ｘ**司合同章的“关于工程款支付的函”，以此证明其履行合同并已与Ｘ**司进行了工程款的结算，但上海一建确认Ｘ**司在2007年4月即告知其该合同章已遗失。另外，该两份书证并未有原告或Ｘ**司任何一方的人员签字，原告也不能说明该两份书证Ｘ**司的具体经办人，其所称的原告方经办人陈**也未能到庭说明情况。原告也未能就其实际进行施工提供证据，其甚至未能提供任何的施工资料、材料进出工地现场的凭证、实际施工人员的姓名，故该两份书证本院难以认定其效力，也难以确认蒋**为实际施工人。

2007年1月23日签订的“补充协议”约定了蒋**将承包工程中的劳务再分包给汉**司，并由Ｘ**司直接向汉**司付款。但汉**司在履行该合同中是将劳务分包给了刘**，又向宝山长兴为民装璜工具租赁服务社租赁钢管、扣件，向上海市崇明县平安建筑材料商店购买了部分建材，故其履行的为包工包料的合同，亦即蒋**将系争工程转包给了汉**司。鉴于汉**司自2004年起就未进行工商年检，工程负责人施工期间即被刑事拘留，故实际施工人难以直接向其追索工程款，Ｘ**司作为违法分包人在此情形下应当向实际施工人支付工程款，该款可在其分包人的工程款中予以扣除。故Ｘ**司付给刘**273000元，支付宝山长兴为民装璜工具租赁服务社55万元，支付上海市崇明县平安建筑材料商店的118706元，共计941706元，均应在其给蒋**的工程款中予以扣除。

关于系争工程的造价，根据华**司的审价报告，除无异议的827761元外，华**司根据合同及市场价格等因素确定移动脚手架的材料运费为28000元，砌墙里脚手架的材料运费为18265元并无不当，该款应当计入造价，至于原告其它异议，无施工资料、签证等证据予以证明，华**司不将该部分计入造价亦为正确。故本院确认的工程造价为874026元。

综上，鉴于Ｘ**司可扣除的工程款已大于其应付工程款，故蒋**要求Ｘ**司支付工程款的请求本院难以支持，其它诉讼请求亦无事实、法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》ＸＸ条ＸＸ项、第十条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、2007年1月5日上海Ｘ**Ｘ公司签订的《劳务分包合同》无效；

二、驳回原告蒋**全部诉讼请求。

本案案件受理费27,441元，由原告蒋**承担。审价费35,800元，由原告蒋**和被告上**有限公司各半承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市ＸＸ中级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ九年一月二十日