上海**限公司与某建设开发总公司上海分公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**有限公司诉被告某建设开发总公司上海分公司、被告某建设开发总公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年3月26日立案受理后，依法由审判员武**独任审判。2013年4月24日，本案进行了公开开庭审理，原告委托代理人吴*到庭参加诉讼，两被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**有限公司诉称：2011年10月9日，原告与第一被告就上海某地块公寓的施工问题订立了内部承包工程施工合同一份，合同约定原告承包该工程的施工，双方并对其他事项进行了约定。后，原告按照约定将施工保证金人民币1,200,000元支付至第一被告帐户，但第一被告却表示因接到第二被告指令，该工程暂缓开工，何时开工需等通知。至今，两被告也未通知工程开工，原告多次催讨无果，双方之间的合同已经没有履行的可能，且第一被告为第二被告的注册分支机构，因此原告诉至法院请求判令：1、解除原、被告之间签订的建筑项目内部承包合同；2、第一被告返还原告工程保证金1,200,000元；3、第一被告支付原告利息损失（以1,200,000元为本金，自2011年10月9日起计算至本案起诉之日，按照银行同期贷款利率计算）；4、第二被告对第一被告的上述付款义务承担连带清偿责任。

被告某建设开发总公司上**公司与被告某建设开发总公司未做答辩。

本院查明

经开庭审理查明：原告具有承包工程的资质，其具有砌筑作业分包劳务分包二级资质，可以承接单项业务合同金额不超过自身注册资本金5倍的项目，其注册资金为10,500,000元。第一被告为第二被告的分公司。

2011年10月9日，原告作为乙方、第一被告作为甲方，双方签订了《公司项目内部承包合同》一份。工程名称为“上海某地块公寓”，工程地址为上海市某区某路，承包工程范围为甲方与发包方签订合同中全部施工内容。合同约定：除与发包人签订的总包合同规定的甲供材料外，所有合同内工程乙方包工包料（钢材、混凝土、门窗、外墙砖），材料款由甲方代付；按照甲方与发包方签订合同中付款条件及结算方式；总承包金额为120,000,000元整；为确保项目顺利完成，乙方上缴甲方对质量、安全、民工工资及材料款等保证金，为该项目工程总包合同工程款的5%，计5,000,000元，到结构封顶退还一半......；乙方上交甲方管理费为总工程价款的8%，从每期到帐工程款中扣除；合同并对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告于当日向第一被告帐户转帐支付了1,000,000元，第一被告随后出具了收据，收据表明该款项的收款事由为“履约保证金（上海某地块公寓）”。

上述合同签订之时，第一被告向原告出具了第二被告与案外人签订的总包合同，该合同约定工程暂定2011年8月1日开工、2013年7月30日竣工，具体时间以实际各楼第一次开槽挖土的时间为准；合同也对其他事项进行了约定。

后原告一直未能接到被告的进场通知，即要求退还保证金，无果后起诉。

以上事实，由原告陈述，原告提供的施工合同、内部承包合同、转帐凭证、收据、资质证书等证据予以证实，上述证据已经庭审出证属实，本院予以确认。

原告陈述，即使其与第一被告之间合同无效，也不变更诉讼请求；除了直接支付至第一被告账户的1,000,000元以外，另有200,000元由原告法定代表人帐户直接转帐至合同当时的经手人胡乃国帐户，被告并未开具收条。原告表示，没有其他证据表明该200,000元与本案有关联。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，原告只具有砌筑作业分包劳务分包二级资质，根据其提供的资质证书，其并不能承包系争120,000,000元的工程，且被告将该项目全部转包，包括主体结构部分，因此其与第一被告签订的内部承包合同无效，无效的合同自始无效，第一被告应当将其收取的工程保证金返还给原告。因合同无效给原告造成的损失，双方应当按照过错大小分担。原告作为承包人，被告作为发包人，均应知原告的施工资质情况，现原告明知该情形，被告也疏于查证，且被告将工程整体转包，因此对于合同无效原、被告均承担过错责任。原告表示其又支付了保证金200,000元，但其提供的证据无法证实该节事实，对此原告承担举证不能的不利后果。第一被告作为分公司，其行为后果总公司也应当承担，因此对于原告的第四项诉讼请求本院予以支持。两被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了其诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告**有限公司与被告某建设开发总公司上**公司于2011年10月9日签订的《公司项目内部承包合同》无效；

二、被告某建设开发总公司、被告某建设开发总公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内共同退还原告上海**限公司履约保证金人民币1,000,000元；

三、被告某建设开发总公司、被告某建设开发总公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海**限公司损失人民币47,104.17元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币15,600元，减半收取计人民币7,800元，由原告负担人民币1,300元、两被告负担人民币6,500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年六月二十日