虞某某与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告虞某某诉被告上海**限公司、上海**有限公司(以下简称某公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于某年某月某日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员樊**独任审判。本案于某年某月某日公开开庭进行审理，原告委托代理人张某某、沙某某，被告某公司委托代理人宋某某、陈某某到庭参加诉讼。后因案情需要，本案依法转为普通程序，组成合议庭于某年某月某日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人张某某，被告某公司撤销宋某某、陈某某的代理，由其委托代理人袁*、包某某到庭参加了诉讼。被告上海**限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告虞某某诉称，某年某月某日被告上海**限公司以人民币（以下币种均为人民币）284.9212万元中标承包了崇明县某镇人民政府所属的某镇社区殡仪服务中心一期工程。嗣后，被告上海**限公司又转包给被告某公司，同年11月底，被告某公司又以285万元转包给原告虞某某（承包合同在2010年5月31日补签）。施工期间，原告又为被告某公司施工了附属设施和部分零星工程计工程款114.5665万元，共计工程款399.5665万元；扣除被告已支付的369.5865万元，尚欠29.98万元，经多次催要仍无果，故要求判令被告某公司支付原告虞某某：1、工程款29.98万元；2、返还工程保证金5万元；3、两被告互负连带责任。在第二次庭审中，原告改变诉请要求：1、两被告连带支付工程余款15.98万元；2、第二被告返还工程保证金5万元。

原告虞某某为证明其诉称，向本院提供了如下证据材料：

1、两被告的工商档案记录，证明两被告的主体资格；

2、某年某月某日建设工程施工合同；

3、某年某月某日原告与被告某公司的合同；

4、殡仪服务中心结算汇总等三份材料，证明工程税金的计算是按照3.35%。

5、某年某月某日施工协议书（零星工程）两份，证明该工程也是原告施工的；

6、殡仪服务中心结算汇总及附表，证明主体工程的工程价款是200多万；

7、水电安装增加工程款，证明水电是由被告自己做的，共计32.8323万元，由两笔组成（主体工程22.4896万元+零星工程10.3427万元），应在总价中予以扣除；

8、某镇殡仪服务中心附属工程的明细。

被告上海**限公司未应诉答辩。

被告辩称

被告某公司辩称，原、被告之间口头订立了承包合同，现原告虽已将工程完工，但被告已付清了全部工程款，本被告还为原告垫付材料款及尚未收取管理费。故要求驳回原告诉请。

被告某公司为证明其辩称，向本院提供如下证据材料：

1、案外人韩某某与某公司的结算明细，证明税金是按照5.5%、管理费是按照9%的比例来缴纳的。

2、某公司关于该项工程的支付汇总表，证明原告还欠被告149,130元。

3、某公司支付给原告的明细表，共支付给原告356.4750万元。

4、赵某某出具的收条。

本院查明

经开庭审理，双方当事人举证、质证，本院确认如下事实：

某年某月某日，某公司挂靠上海**限公司承接了崇明县某镇人民政府所属的某镇社区殡仪服务中心一期工程，某公司又将该工程转包给原告，由原告向上海**限公司交付挂靠费为工程总价的5.5%（包括税金和管理费）。

合同签订后，原告组织人员进行施工，并将工程全部施工完毕，又为某公司施工了附属设施和部分零星工程，工程的总量为399.4877万元（其中32万多元的水电工程由案外人完成的），现被告已支付了工程款327.085万元，原告认为被告尚有部分的工程款未付，遂涉讼。

审理中，本院为查清事实，询问了案外人赵某某，据其反映，原、被告之间系分包关系，因考虑到是不合法的，故当时双方未签订书面合同，只是口头约定，原告包工包料进行施工，由原告向上海**限公司按照合同总价的5.5%支付管理费和税金，由原告向*公司按照合同总价的9%支付管理费。嗣后因原告贷款需要，由案外人赵某某出面于某年某月某日补签了合同一份。该合同只是用于贷款，故没有载明管理费的具体比例。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：原、被告之间的管理费应如何计算的问题。被告认为，原、被告双方口头约定管理费按照9%计算，且在第一笔工程款结算时就按照9%扣除，原告也在结算单上签字认可，并提供了做同一工程中水电工程的韩某某以及沈某某作证，证明管理费就是按照9%结算的；原告在第一次庭审中表示愿按照合同总价的3%支付给某公司管理费，在第二次庭审中认为，扣除的9%是工程保证金，如没有质量事故该保证金就返还给原告，不是管理费。原来诉称的5万元保证金，其实不是保证金，是给被告的管理费、好处费。庭审中，原告表示放弃对质保金5万元的追索，愿将该5万元作为管理费支付给某公司。

综上，本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的单位借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告某公司挂靠被告上海**限公司承接崇明县某镇人民政府所属的某镇社区殡仪服务中心一期工程，其实质系没有资质的单位借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，该行为应为无效，故虞某某与某公司之间的分包合同亦无效，但鉴于虞某某已经实际完成了承接的工程，且发包方与某公司已结算完毕，故虞某某与某公司之间可参照约定及惯例作相应结算；本案中关于9%的管理费原告虞某某予以否认，但没有提供相应的证据予以佐证。被告某公司提供了第一笔结算单且原告在该单据上签字认可及有相关人员的证词，符合常理，本院予以采信。据此计算，原告诉请被告拖欠其工程余款的依据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：

裁判结果

原告虞某某要求被告上海**限公司、上海**有限公司连带支付工程余款的诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币6,547元，由原告虞某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一二年十二月十日