马**与豪爵（亚洲**限公司、如皋市**民委员会建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马**与被告豪爵（亚洲**限公司（以下简称豪爵公司）、如皋市**民委员会（以下简称董**委会）建设工程分包合同纠纷一案，马**于2013年8月16日诉至本院，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。马**及其委托代理人吉**，豪爵公司委托代理人夏**到庭参加诉讼，董**委会经本院传票传唤，无正当理由未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告马**起诉称，2012年9月27日，本人与豪**司签订协议书，约定由本人承建豪爵小区。在履行过程中，本人发现豪**司无开发资质，也无履行能力。请求法院判令：1、豪**司给付工程款2602922.69元；2、董**委会承担连带责任。并由两被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告豪**司答辩称，马**应完成案涉工程，并在通过竣工验收后本公司才应付款。本公司已向马**支付工程款190万余元。请求法院驳回马**诉讼请求。

被告董*村委会未答辩。

马**就其主张提供了下列证据：

1、两份协议书、光盘一张、调解协议、通告，以证明其已按约完工。

2、六页收据及付条、欠条，以证明其实际垫资金额。

3、收据一张，以证明豪爵公司收取马**20万元保证金。

3、申请验收记录、以证明案涉工程质量合格。

豪爵公司认为六页收据及付条、欠条与本案无关联，调解协议双方并未签字，对其余证据真实性无异议。

豪爵公司提交了下列证据：

1、补充协议两份、通知书、施工进度表、工程进度计划验收、通知，以证明马飞虎未能按施工进度施工，工程未完工及双方约定工程完工后付40%。

3、付*3张，以证明已付工程款1017680元。

马**对通知书、工程进度表真实性有异议，对其余证据真实性无异议，但认为未能施工的原因系豪爵公司未及时付款。

本院认证意见如下：调解协议双方未签字、施工进度表无原件，六页收据系马**单方制作，付条、欠条系马**与他人债权债务关系，与本案无关联，故上述证据不作为认定本案事实的证据。双方对其余证据的真实性无异议，故上述证据均可作为认定本案事实的证据。

根据双方当事人提供的证据并结合其庭审陈述，本院审理查明事实如下：

2012年9月22日，豪**司出具委托书一份，载明经董事会研究决定，由肖**全权负责豪爵小区开发项目。同月27日，董**委会与豪**司订立协议书，约定董**委会将董堡村五组董堡小区路北约30亩土地交由豪**司开发住宅楼和店面房。董**委会提供开发范围内的水电，协助豪**司办理工程开发的相关手续及做好售房的具体事宜。豪**司负责小区的整体规划、设计、所有工程的施工、装饰、道路、下水、绿化等。2013年10月未开发的土地豪**司继续缴纳土地费，对已开发的土地不再收土地费。小区所有建筑的产权、使用权、销售权属豪**司所有。

2012年10月12日，豪**司与马**订立协议书，约定案涉工程由马**双包承建，按图施工。结算按建筑平方，别墅房每平米920元，商住房（3＋1）每平米1020元结算工程量。开工日期暂定为2012年11月18日。在工程主体封顶屋面盖好后，七个工作日内，豪**司支付马**在建工程款总价的40%，工程竣工结束，清理完毕，豪**司支付在建工程款总价的50%，余款10%在交房后1年内结清。同日及同年12月23日肖**代表豪**司共收取马**交纳的20万元保证金。

2012年12月4日，肖*升（甲方）与马**（乙方）订立协议，约定因乙方考虑资金周转问题，在工程正常施工的情况下，甲方预支乙方主体工程量的5%工程款。同月23日双方又订立补充协议，约定对施工内容进行变更，在三层楼板上好和前面的瓦屋面封顶的40%付款一样计算。

2013年1月6日、26日马**就其完成的基础、开沟申请豪爵公司验收，肖**在该申请上签字。

经马**申请，本院委托江苏博文**评估有限公司对案涉工程量进行鉴定，该公司于2014年5月4日出具鉴定意见，豪爵小区第一排商住楼单栋成本价1273695.84元，共一栋；第二排、第三排联排别墅单栋成本价376300.88元，共四栋；第四排烂尾楼成本价206023.33元，共一栋；合计成本价2984922.69元。马**认为还应增加垫付的人员工资438000元，豪爵公司认为商住楼隔墙、瓦面系他人施工，应予扣减。

本院查明

另查明，豪爵公司于2013年7月16日、8月1日共向马**支付1017680元。

还查明，案涉工程未办理建设审批手续。

审理中，马**、豪爵公司均选择案涉合同适用中华人民共和国法律。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：马**与豪爵公司应如何结算工程款，董**委会是否应承担连带责任。

豪爵公司系香**司，故本案为涉港民事纠纷案件，依法应参照涉外案件处理。鉴于审理中合同当事人均选择适用中华人民共和国法律，且本案工程所在地在内地，故确定中华人民共和国内地法律作为解决本案纠纷的准据法。

发包人与承包人签订未取得土地使用证、未取得建设工程规划、未办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，因违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，应认定为无效合同。这样的工程无论质量是否合格，均不作为支付工程价款的依据。由于承包人在施工中投入的人工费、材料费已物化在工程中，故发包人应赔偿承包人投入的实际损失。案涉工程无相应的建设审批手续，故马**与豪爵公司订立的建设工程施工合同应为无效，豪爵公司应赔偿马**的实际投入。经鉴定，案涉工程成本价为2984922.69元，减去豪爵公司已支付的1017680元工程款，再加上马**支付给豪爵公司的20万元保证金，豪爵公司还应给付马**2167242.69元。马**称还应增加其垫付的人工费，由于工程成本价中已包含人工费用，故本院对马**该主张不予支持。豪爵公司称商住楼隔墙、瓦面系他人施工，但未能提供相应证据，且在双方订立的协议及补充协议中均明确由马**施工，故本院对豪爵公司该辩称不予采信。豪爵公司还称其实际给付工程款190万余元，但其提供的证据仅能证明其实际给付工程款1017680元，故对豪爵公司该主张亦不予采信。

董**委会并非案涉工程的发包人，其与马**间也无合同关系，故马**要求董**委会承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、豪爵（亚洲**限公司于本判决生效之日起十日内给付马**工程款2167242.69元；

二、驳回马**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27623元（马**已预交31600元），司法鉴定费14500元，合计42123元，由豪爵（亚洲**限公司负担35072元，由马**负担7051元。

如不服本判决，马**、如皋**村委会可在判决书送达之日起十五日内，豪爵（亚洲**限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状一式三份，同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院（开户行：中国农业**路分理处；帐号：03×××75）。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日