陈*与何**、江苏中**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈*与被告何**、江苏中**限公司（以下简称中**司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年11月14日第一次公开开庭进行了审理。原告陈*及其委托代理人叶**，被告何**的委托代理人田**、乔**（二诉讼代理人系一般授权委托）到庭参加诉讼，被告中**司、何**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。2014年12月1日，本院第二次公开开庭审理本案，原告陈*及其委托代理人叶**，被告何**的一般授权代理人乔**到庭参加诉讼，被告何**、中**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。庭审中，本院组织人民陪审员吴**，公众听审员崔**、万**、昌吕明到庭参与听审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**称：被告何**承建黑龙江省大庆市华溪龙城住宅小区的工程过程中，将其部分水电安装工程转包给我施工，双方签订了承包协议。2011年底华溪龙城工程竣工并于2012年1月1日交付。2012年1月，何**委派他人与我结账，确认我完成工程量折合工程款1771468.34元，已经支付工程款1337740元，尚欠433728元（含施工过程中增加的工程量）。经我多次催要，被告何**均以总发包方工程款未到位为由一拖再拖。现被告何**共欠我工程款433728元，请求法院判决被告何**立即支付。由于案涉工程系何**挂靠中**司，故请求法院判决中**司与被告何**承担连带责任。

被告辩称

被告何**辩称：原告陈*主张的已预付工程款1337740元有误，实际已经预付工程款1573899元。原告陈*主张的总工程款1771468.34元中，没有扣除合同约定的水电安装资料费用、超出工程预算所用的材料费用及甲方用工和罚款；扣除上述费用后，原告陈*实际完成的工程款为1077411.4元。扣除原告陈*已经预付的工程款，实际上我已经超付了工程款496487.64元，要求原告陈*退还。

被告中**司未答辩。

本院查明

经审理查明：2010年6月4日，被告何**以南通市**程有限公司（以下简称北**司）的名义与原告陈*签订《班组承包协议》1份。协议约定原告陈*以班组承包的名义承包（黑龙江省大庆市）金泰花园二期机电安装工程，建筑面积约为150000平方米（地下1层、地上6至11层），承包方式为“劳务、辅材、工具用具、预埋、安装”；工期自2010年6月20日至2011年8月30日；“班组负责施工现场、办公区及生活区内所有临水、临电工作”；“（班组）指定专人做好所有的资料，整理所有的现场的文件资料、编制好水电的预算”；“工程所需的主要材料（由乙方采购的辅材清单外的材料）由公司供应”；“班组应对其验收后的材料负责保管，以防丢失、被盗或变质等造成损失，因班组保管不当造成的损失全部由其承担”；“公司所供应的工程材料按定额用量的95%由班组包干使用，当发生材料超耗或节约时，公司将按本协议有关规定对班组实施处罚或奖励。超耗材料按预算价计算罚款，节约的材料按平均采购价计算奖励。工程竣工班组在办理结算时材料结算必须一并办理”；“工程量由班组代表计算，现场施工员确认，公司代表审核，其他人员开出的工程量不能作为结算依据”；“工程完工后，班组应在30日内或在公司通知其办理工程结算手续15日内到公司办理结算手续，否则，每拖延一天工程处扣除班组结算款的1%。工程完工或收到公司要求其办理结算通知后两个月后仍故意拖延不办理结算手续，即视班组自动放弃其权利，并以工程处的结算为准”；“由于班组在本工程承包时已充分考虑到各种风险，因此发生下列情况，公司均不再进行签证、补偿：……定额外用工……业主未认可的变更洽商用工……场内设备、材料的二次搬运（包括库房材料的搬运、整理）……施工现场零工……”；“承包方负责提供电工一名给总包方，工资由总包方支出。承包方负责提供水、电工长各一名，在总包方统一办公；负责水电上面的管理和业主的协调有关事宜，工资由承包方自行负责”；工程总价暂估650万元，每平方米按40元计算，一次性包定；结算价中应当扣除材料超耗费及合同约定的罚款；辅材包括氧气、乙炔、焊条、铁管节头、铁弯头、麻丝、油、柴油、法兰、各种螺栓、螺母、弹簧垫片、平垫片、消防管塑料垫片、膨胀螺栓、各种管钩、铁堵头、银粉漆、红丹防锈漆、调和漆、沥青漆、水嘴、板牙、直柄钻头、四方钻头、100#－400#切割片、云石片、铁丝、钢丝、毛*、各种通丝、镀锌板、电管节头、电管弯头、锁母、软管、五色胶布、各种铜箅子、PVC节头、PVC弯头、锯条、冷热管、管卡、膨胀管、元钉、铆钉、线卡、吊钩、灯头、灯头线、胶水、松香水、指示牌、消防水带、消防喷枪、各种抱箍、石棉垫、保温棉、发泡剂、玻璃防水胶、玻璃布、扎*、避雷针、PVC胶水、有线插座、软管锁母等。合同还对罚款事项及标准作了约定。

协议签订后，原告陈*组织人员进行了施工。2012年1月11日，案涉工程负责人储小*与原告陈*签订《江苏省南**程有限公司班组工作量结账明细表》。根据明细表记载，7号楼1至阁楼层主体3046.04平方米、总价121841.6元，10号楼1至阁楼层主休3419.35平方米、总价136774元，13号楼1至阁楼层主体3419.35平方米、总价136774元，D2号车库及-1层主体8038.45平方米、总价321538元，8号楼1至阁楼层主体6306.81平方米、总价252272.4元，9号楼1至阁楼层主体4491.41平方米、总价179656.4元，11号楼1至阁楼层主体8390.96平方米、总价335638.4元，12号楼1至阁楼层主体6306.81平方米、总价252272.4元，以上总工程款为1736767元；已付672954元。明细表有储小*及预算员王*签名，同时注明“水电安装资料的费用未扣除，超出工程预算所用的材料未扣除”及“备注：不含甲方用工和罚款”等字样。2012年1月19日，在大庆市有关政府部门干预下，原告陈*获得支付370000元。当日，陈*在明细表上注明“减去已付款叁拾柒万元正”。

此外，原告陈*主张对于结账明细表中没有载明的增加工程量的工程款34701.34元，并提供了同为本案被告何**的委托代理人田**制作的预算清单（无田**签名）及签证予以证实。对此，被告何**对于预算清单予以否认；对于签证证据要求本院给予宽限期予以核实。本院当庭要求双方限期补充举证。但在其后的庭审中，按照被告何**提供的实际结账数据明细表中包含了原告陈*主张的上述工程款。在本院要求被告何**予以解释说明后，何**的诉讼代理人认可该项工程款。

另查，何**系北**司的法定代表人，其虽以北**司的名义与原告陈*签订案涉协议，但按照被告何**诉讼代理人当庭的陈述，其实际以个人名义挂靠于中**司。案涉工程施工过程中，曾将部分工程进行了分包。部分分包人曾向黑龙江**人民法院提起了诉讼。现有的生效判决书书认定中**司系案涉工程的承包方，何**系分包方。本案在审理过程中，原告陈*表示，即使何**系北**司的法定代表人，其也不要求北**司承担民事责任。

上述事实，有原告提供的其与何**签订的内部承包协议，储小*签订的结账明细表、田**拟订的增加工程结算明细、增加工程的签证单、大庆市龙凤区（2012）龙民初字第647号及（2013）龙民初字第939号民事判决书等在卷佐证，上述证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据的真实性、合法性、关联性要求，本院确认上述证据具有证明效力。

审理过程中，双方对于已经支付的工程款数额存在争议。

原告主张结账前已经支付工程款672954元，结账后当年的1月19日付了37万，截至2012年5月20日共计收到付款1145740元。而被告何**主张已经支付工程款为1573899元，并提供了结账明细表及部分付款记录予以证实。

按照被告何**提供的结账明细表记载，除了其分项工程款及计价标准与原告陈*提供的结账明细中分项工程款及计价标准相同以外，还包括增加的工程量34701.34元。此外，明细表包括以下6项扣款记载，1.超出电线材料116115.20米、单价2.85元，计款330928.3元；2.超出电缆材料1224.40米、单价66.18元，计款81030.9元；3.超出衬塑钢管1935.60米、单价52.82元，计款102238.4元；4.超出给排水管1221.68米、单价13.61米，计款16627.06元；5.预算和资料费43419.18平方米、单价0.5元，计款21709.59元；6.水暖35380.73米、单价4元，计款141522.9元。

对于上述扣款，原告陈*均有异议，认为扣款没有合同与法律依据，亦没有证据证实。被告何**认为，扣款系按照合同约定。同时，对于计算基数是按领取总的材料量减去按施工图纸计算的用材量得出的，均价是折算的平均价；预算资料费是按照原告施工的总面积43419乘以市场价每平方米0.5元（行业规范）。为此，本院要求被告何**限期提供原告陈*领取材料的凭证、计算耗材的证据、扣除资料费的行业规范等证据。但被告何**并未能向本院提供上述证据。

对于被告何**主张的1573899元付款中，原告陈*认可1472074元。但对于下列零工付款不认可，1.2011年8月1日4650元（有陈*签名，系值班电工袁**7月份计31个零工的工资）；2.2011年9月1日4650元（有陈*签名，系值班电工袁**31个零工的工资）；3.2011年7月1日4500元（有陈*签名，系值班电工袁**6月份30个零工的工资）；4.2011年7月20日8700元（有陈*签名，注明系甲方发电及抽水的零工工资，标准为150元／日）；5.2011年6月4日60525元（有陈*签名，系403.5个零工点工的工资，标准为150元／日）；6.2011年12月28日620元（无陈*签名；D2车库施工单位补11号楼开关插座盒等零工工资，其中大工按照250元／日计算、小工工资按照120元／日计算）；7.2011年12月29日620元（无陈*签名；D2车库施工单位补12号楼开关插座盒，大工、小工标准同前）。原告陈*不认可的理由为，根据合同第14条第2款，明确规定由其提供电工，被告负责付工资。被告何**认为，合同第14条第2款约定，其没有主张向原告陈*收取电工零工支出；零工支出，根据合同的第5条第4款第9项，负责施工现场的临水临电工作的支出；合同第10条第4款也约定该部分费用应当由原告陈*自行负担。

此外，被告何**还向本院提供了其与韩**签订的落水管维修工程合同及附件2份。落水管维修合同约定，维修华溪龙城（即为案涉工程）7号楼至24号楼的落水管，维修价格为57000元（包死价）；工期自2012年9月10日至9月30日。附件1注明系陈*施工7至13号楼、计734层；17至24号楼由丁**施工、计1606层；按照各自施工的层数在总维修工程款57000元中的占比，陈*应为17850元，丁**应为39120元。

被告何**主张，因为落水管质量问题，需要维修，通知原告但原告没有维修，才由其找人维修的。而原告陈*认为其一直有人在工地，被告何**从未通知其维修。被告何**未向本院提供其通知原告陈*维修落水管的证据。

原告提供电工袁**出具的证明（袁**未到庭接受双方质询），证明其工资应由何**负责。对该事实，被告何**不予任何，并认为合同约定为原告负担。

参与本案听审的公众参员倾向意见为，应当要求被告提供证据，以证明原告在耗材、零工费用等方面的损失。

本院认为

本院认为：被告何**没有承建建筑工程的资质，其挂靠于被告中**司与同样没有建筑资质的原告陈*以内部班组承包的名义签订涉案的合同，规避了法律规定，双方之间的合同应当认定为无效。现原告陈*完成了施工任务，且被告何**与之结账，应当按照约定支付工程款。被告中**司明知被告何**无资质而接受其挂靠，应与被告何**对原告陈*的义务承担连带责任。

双方的结账明细中，对于已经完成的工程量及单价被告何**没有异议；虽然双方协议中约定对于“业主未认可的变更洽商用工”及“定额外用工”均不再进行签证、补偿，但实施履行过程中，双方对于增加的工程量进行了协议，故原告主张的增加工程量的工程款应当予以支持。被告何**主张扣除水电安装资料费，因其未提供扣款的标准等证据，故对其该项主张本院不予支持。对于被告何**主张的超出预算的材料费用，因其既未提供预算材料的证据，亦未提供原告陈*实际领取材料的证据，故对于其该其主张本院亦不予支持。上述水电资料费用及超出工程预算的材料费用，如被告确有证据且坚持主张，被告何**可以在搜集证据后依法另行主张。有关水电工工资合同既约定由原告支付，又约定由被告何**支付，该约定为矛盾约定，依法应视为没有约定。按照公众普遍接受的观点，原告承揽工程的水电工工资应由其自行承担，而不应由被告何**承担。况且，原告在“借支人”栏下签名付款，亦能说明该费用应由原告自行承担。有关原告陈*不予认可的其他零工费用，双方的协议中约定应当为原告陈*支付，故该部分费用应当在被告何**应付工程款中予以抵扣。

原告陈**完成的工程中，落水管不符合质量要求，需要返修。返修落水管所支出的费用，系履行无效合同所造成的损失，应当根据双方的过错由双方分担。本案中，原告陈*、被告何**均没有从事建筑工程的资质，双方对于无效合同的缔结过错相当，对于损失应当各自承担一半的损失。故对于修复落水管的57000元，应当各自承担28500元。落水管修复损失中，原告陈*已经承担17850元（自行修复的费用），尚应承担10650元。

对于原告陈*没有异议的已付工程款1472074元，本院予以认定。

综上，本院认定，原告陈*应得工程款1736767元，被告何**已经付工程款及应承担的返修损失合计为1556339元，原告陈*应赔偿落水管修复费用损失10650元抵算被告何**已付工程款后，被告何**尚欠169778元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告何**于本本判决发生法律效力后10日内给付原告陈*工程款169778元。

二、被**公司对被告何**的上述第一项义务承担连带责任。

如被告何**、中**司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告陈*的其他诉讼请求。

案件受理费7806元，由原告陈*负担3903元，被告何**、中**司负担3903元（被告中**司、何**应负担部分已由原告代垫，两被告在履行第一项义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7806元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年十二月一日