南通凯圣**有限公司与姚*建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通凯圣**有限公司诉被告姚*建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法由审判员步静宜适用简易程序，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2008年7月10日，案外人南通**限公司与案外人西安西**限责任公司签订建设工程施工合同两份。合同约定由南通**限公司承包施工劳动路高层住宅A楼、B楼两幢的给排水、电气、采暖、通风、人防专业安装工程内容及消防、弱电、专业预埋工作。2009年2月19日，被告姚*（乙方）与原告（甲方）签订了《安装工程劳务合作协议条款》，约定，被告承包劳动路高层住宅A楼、B楼两幢的给排水、电气、采暖、通风、人防专业安装工程内容及消防、弱电、专业预埋工作，约定了开工、竣工及保修期等，但竣工验收后，被告所做的工程接连出现质量问题，原告多次联系被告，被告却以更换手机号码逃避保修义务，现原告为该工程返修花费了大量的人力物力，故请求法院判令被告立即支付原告为其代垫的维修金167300元。

被告辩称

被告辩称，本人在2008年与原告签订了西安市**口高层的A幢B幢26层的合同，工程完工后我向原告要工程款，我告到西**院，一审已经判决了161100元是我应得的工程款，西**院已经终审判决维持原判，这笔工程款原告至今没有给我。且原告提供的维修单，从2012年2月8日至2013年6月23日，我的竣工日期是2010年5月，维修期是一年，原告提出要我维修已经超过维修期，我不应该再承担维修义务。

原告举证如下：1、原、被告之间签订的劳务合作协议复印件，证明原告将工程分包给被告施工，就工程的地理位置、工程款的给付、维修保养的期限都有约定，协议上有原告代表人及被告的签字。

2、收款条的复印件和情况说明，证明从2011年开始因工程质量问题，原告在与被告联系不上的情况下，请人对工程进行维修，原告向维修人员支付了人工费、维修人员的联系方式及收款时间。

3、建设方西容公司基建技改部关于劳动路高层急需维修的函复印件十三页，原件在南通**限公司。

4、西**司基建技改部关于劳动路高层采暖存在问题的函，是发给南通**限公司西容项目部的，函中记载“劳动路高层于2011年8月交工，2012年元月15日高层采暖开始运行，运行期间采暖一直不正常，主要存在如下问题”，证明该工程供暖系统实际交工期是2011年8月，采暖系统是从2012年元月15日才开始运行，这份函是传真件，传真号码是029-85399692。

5、赔偿维修费用单，

被告质证，对证据1没有异议。对证据2的真实性不予认可。2011年5月前是我的维修期，在2011年2月和6月，原告曾通知过我去维修两次，我都去维修的，之后我没有再收到原告公司让我去维修的任何通知。对证据3的真实性无法认可，这些函都在2012年2月8日之后，是在我的维修期之后发的。对证据4真实性无法确认。对证据5的真实性不予认可。

被告举证：1、项目部朱**对我所做的A楼、B楼采暖都试压过，检查合格的，朱**都有签字的。

2、（2013）西民四终字第00473号民事判决书，对我是否应承担维修义务，判决书中已经进行了判决。

原告对证据1的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为这三份材料是在施工过程中形成的，从2010年12月12日这份材料看，时间是从上午10点45分至11点45分，只是这个把小时检查时没有渗漏的情况，还有12月10日的一小时没有渗漏情况，对这一段时间里没有发生渗漏我们是认可的，但被告提供的这三份证据同时说明了一个重要问题，该工程不是在2010年5月31日竣工验收的，这三份证据充分说明了西**法院的判决书出现了事实认定上的错误，2010年12月12日该工程还在施工阶段。对证据2的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。原告提起该次诉讼是因为在西安的两次诉讼中，原告没有提供被告维修的证据，导致案件败诉，但是通过本次庭审完全可以看出西**院的这份判决在事实认定方面确实有错误，且在该案件审理中被告没有向法院出示证据1。

本院查明

经审理查明，2008年7月10日，南通**限公司与西安西**限责任公司签订建设工程施工合同两份，合同约定由南通**限公司承包施工劳动路高层住宅楼A楼、B楼两幢，开工日期为2008年7月10日，竣工日期为2010年5月13日。2008年11月20日，南通**限公司与凯**司签订分包工程施工协议书一份，协议约定，凯**司分包劳动路高层住宅楼A楼、B楼两幢的给排水、电气、采暖、通风、人防专业安装工程内容及消防、弱电专业预埋工作。2009年2月19日，姚*作为乙方与凯**司作为甲方签订《工程劳务合作协议条款》一份，该协议约定，姚*承包位于西安市大庆路与劳动路口西南角高层住宅楼A楼、B楼两幢的给排水、电气、采暖、通风、人防专业安装工程内容及消防、弱电专业预埋工作。工程拟定2009年2月20日开工，2010年5月13日竣工，协议约定姚*为凯**司提供施工劳务和施工机具、设备机械、部分材料，并对所施工工程的工期、质量、安全、文明施工全面责任，工程款暂估120万元，实际工程款按姚*实际完成工程量结算。保修期为一年，预留工程总造价款的5%作为保修金，保修期间，姚*应及时处理凯**司有关的维修通知，因姚*原因造成返修费用，全部由姚*支付。若姚*在接到凯**司维修通知后24小时内无法派人到现场进行维修，凯**司有权另行安排人员进行维修，所发生的费用从维修金内扣除。该协议文本中第二页第一条工程概况中第（六）款工程合作方式中第6项中“现场条件许可时，甲方向乙方提供临时住宿，乙方支付一定的房租及所使用的水电费，若现场条件不许可，乙方的临时住宿由其自行解决”，该内容被划掉，由凯**司合同签订人葛*书写更正为“按总工程日期，甲方补贴乙方综合费用捌仟元”而在合同文本的第八页最后，凯**司合同签订人葛*书写内容两条：“1、双方自签字生效后，除上述条款约定外任何一方不得解除、终止，违约方承担另一方所造成的一切经济损失。2、本合同涂改、手写部分作废，以电脑打印字迹为准”该合同由姚*在乙方一栏签字，葛*在甲方凯**司一栏签字。该协议签订后，姚*进行了劳务施工，施工过程中，2010年7月20日，姚*为工程顺利交工，将工程施工内容中的一部分出让出来，内容为1、A、B楼地下室及室外金属管道部分，2、A楼排水、空淋管部分；3、A楼暖气片安装；4、A楼电部分及地下室电总分；5、A、B楼电缆部分。姚*将其承包合同的该部分工作交由赵*班组实施。2011年1月31日，凯**司制作《分包决算汇总表》一份，决算姚*施工工程量价格为924879元，扣除2009年、2010年度已发644200元，预留维修保养5%计46244元，实发金额234435元，姚*在该《分包决算汇总表》上签字确认，并书写“子目有争议，西安定额站为准。漏项贴补”2011年1月31日，姚*向凯**司出具收条一份，确认收到凯**司工程款234435元。2011年1月20日，姚*、凯**司、赵*三方进行决算，确认赵*班组所施工姚*出让部分的工程量，该部分工程价款为195217元，沈长春代表凯**司项目部签字，姚*本人签字，**装队赵*签字。2012年11月1日，姚*将凯**司及南通**限公司诉至法院，认为凯**司2011年1月31日的《分包决算汇总表》中三十二项所套用的子目错误，另外，座便器预留洞没有计算工程量，浴盆洗脸盆的预留洞、配电箱无端子接线、管道消毒冲洗、管道压力试压、空调预留PVC75短管等均没有计算工程量，高层建筑增加费没有计算，故申请对于套用子目错误及漏项部分进行司法鉴定。经委托陕西信**有限公司进行鉴定，2013年5月16日，该公司做出《鉴定报告》，鉴定结论为“涉案工程劳务费在2011年1月31日《分包决算汇总表》基础上应核增费用108612.35元”该报告送达各方当事人后，在指定的异议期内，当事人均未提出异议。凯**司在庭审中提出，姚*主张的高层增加费在合同中没有明确约定，故不应计取，姚*施工质量有问题，且在质保期内经多次通知不到场进行质量维修，造成凯**司维修损失，应当从质保金中扣除，《分包决算汇总表》中有很多项目姚*并没有施工完成，但在该决算汇总表中没有扣除，所以该《分包决算汇总表》不能作为凯**司认可的最终决算，对于其提出的姚*施工质量问题，凯**司没有提交证明通知姚*返修的证据及其返修损失的证据。

本院认为

西安**民法院认为，姚*个人不具备建设企业施工资质，其与凯**司签订的劳务合同应属无效合同，但姚*作为实际施工人，已按合同约定履行施工义务，凯**司应按约定在竣工后进行决算并及时支付工程款，姚*虽在凯**司的汇总表上签字，但明确表示对该决算表部分内容有异议，在本案审理过程中，姚*提出的决算漏项已经司法鉴定予以确定，鉴定报告认为应核增费用108612.35元，故姚*向凯**司主张108612.35元工程款及质保金46244元，应予支持。凯**司称姚*在施工质保期内没有履行维修义务，故姚*应当承担其维修损失的辩称理由，由于没有提交向姚*通知并且姚*拒不履行维修义务的证据，故其理由不能成立，故判决一、凯**司支付姚*工程款154856.35元，二、南通**限公司在欠付工程款的范围内对上述第一项承担责任。后凯**司不服该判决，提起上诉，西安**民法院认为，凯**司认为姚*的实际竣工验收日期为2011年7月7日，但无证据证明，凯**司缺乏证据证明姚*施工的工程存在质量问题，且合同约定的保修期已过，故对凯**司的主张不予支持，西安**民法院于2013年11月1日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

裁判结果

上述事实，有西安**民法院的判决书在卷为证。

本院认为，原告将工程分包给没有施工资质的被告姚*个人施工，该分包合同无效；被告姚*为工程款诉原告凯**司一案已经西安市两级法院审理，在此审理过程中，凯**司也对姚*所施工的工程竣工期限及工程质量提出异议，但因凯**司未能提供其通知姚*、姚*拒不履行维修义务的证据，且双方合同约定的保修期已过，故两级法院对凯**司的主张均未支持；现凯**司认为被告姚*施工的涉案工程仍存在质量问题，提供了一些证据，因这些证据均系个人所写的收条、说明、便签等，有的系复印件，有的没有落款时间，被告对该证据又不予认可，本院无法认定其真实性，故对原告凯**司的诉请，本院难以支持。为此，根据《中华人民共和国建筑法》第七十五条之规定，判决如下：

驳回原告南通凯圣**有限公司的诉讼请求。

案件受理费1823元，财产保全费1355元，合计3178元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3646元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年十月三十一日