朱**与张**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告朱**诉被告张**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2003年11月原告将宿迁市骆**责任公司03#楼及桩考楼工程分包给被告并签订内部承包协议。2004年9月28日被告因工期紧无法确保工程如期完成，委托项目部代为安排装饰材料订购，统一组织劳动力施工，工程竣工后统一结算。事实上被告在该工程中仅基本完成主体结构后撤场。2012年3月双方为结算诉至法院，一审法院作出判决后，原告不服提起上诉。二审法院审理中被告撤回要求原告支付工程款本息的诉请。且原、被告未实际结算，二审判决书已查明双方部分工程量、领用材料及往来款，但就03#楼及桩考楼装饰装璜部分造价及施工过程中增加部分装修部分未能区分。2013年4月法院委托中国建设**南通分行对03#楼及桩考楼装饰装璜部分造价司法鉴定（以下简称司法鉴定意见），现结算被告实际过付原告工程款。故请求法院判决被告立即返还工程款1372521.67元。

被告辩称

被告辩称，1.原、被告内部施工经济承包责任协议书约定系包工包料方式结算，原告所诉要求按审计价结算没有法律依据。2.2005年10月22日原、被告达成结算协议，约定包工包料结算，即扣除被告实际领用材料及原告代请人工费，原告所诉也没有合同依据。3.原告仅提供经双方核对认可陈*等7个劳务分包班组人工费用316023.20元。原告主张中塔吊、钢管、扣件、搅拌机、切割机、电焊机等机械用具均由被告提供，被告亦有施工班组施工至结束，应依约按包工包料结算，而不应按司法鉴定意见定额扣除，司法鉴定意见与本案没有关联性。故请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2003年11月15日原告挂靠通州**限公司承接宿迁市骆**责任公司综合楼（含桩考楼）土建、安装工程，工程合同实际执行价款为1153.99万元，钢材、水泥436万元由发包方直供。后原告将该工程中03﹟综合楼、桩考控制楼分包给被告施工。

2004年6月，原告（甲方）与被告（乙方）补签内部施工经济承包责任协议书约定：骆**考中心01#、02#综合楼由甲方负责施工；03#综合楼建筑面积6164平方米、桩考控制室建筑面积672平方米由乙方负责施工，承包形式包工包料、独立核算、自负盈亏；乙方承建工程总造价6648063.70元（不含中标时下浮0.9015系数和含甲供材料），水电安装按相关文件乙方收取2%-5%配套费用；乙方职责按中标时总造价3%-5%上交公司管理费（甲乙双方平等），甲方不另行向乙方收取管理费用，但税金按文件由乙方自理；前期工程招投标费用、施工过程中双方共同签字认可费用包括材料试验费、活动板房、围墙防护、标牌标语、招待费用、食堂工作人员工资，凭有效票据按承建的施工面积分摊；建设单位需交的质保金额，按实际承建的施工面积分摊，待工程竣工验收达到标准后，建设单位退还时，甲乙方各自计算，多退少补并各自承担责任。

2004年9月28日原、被告达成一致意见：骆马**楼主体结构现已基本完工，全面进入装饰装修阶段，由于工期紧任务重，为确保工程如期完工，委托方同意将03#综合楼和桩考楼装饰装修工程交由项目部统一安排装饰装修材料订购、统一组织劳动力施工，工程竣工后，统一结算。后原告代请钟*、殷*等7个班组以劳务包清工形式完成该工程中装饰工程部分，被告提供工具、部分材料等。2005年2月该工程竣工验收后交付使用。

2005年10月22日原、被告达成结算协议约定：临时设施、水电费、办公费用、进场前费用、中介费用、验收费用按决算造价比例分摊；质检费用，土建部分按土建造价分摊，安装外网装璜自行支付；塔吊年检费用，03#楼40吨按一台计算；质保金利息按银行贷款手续利率标准计算，无手续另议；食堂设备费用及人工工资03#楼不计，办公室彩钢板房03#楼不参加分摊、二层活动板房残值03#楼不计，一层活动板房03#楼不参加分摊；03#楼装饰工程按包工包料方式结算，03#楼领用项目部的材料由项目部按领料单向03#楼施工队结算，03#楼装饰工程的施工队委托项目部代请，工资由03#楼施工队负责支付（项目部代请的施工队的工资项目部已支付，结算时在03#楼工程款中扣除）；安装、装璜配合费按原内部合同执行。项目部已付代请施工队陈*、高*、钟*、汪*、王*、殷*、卓*等7个班组人工费316023.20元。

2009年1月8日中国建设**宿迁分行对整个工程（包括综合楼、设备房、外网工程，以下简称结算审计）结算进行审核，审定价为12752351.61元，其中扣除水电费222824.40元、扣除原投标书甲供材5281266.24元、扣除甲供材多供部分777978元、甲供材让利返还624245.67元（5281266.24×11.82%）、配合费80800元。

2012年11月15日被告为原告等欠付工程款及质保金纠纷经一审判决，二审因原告证据不足等原因仅判决原告退还质保金38万元。

2014年5月6日经本院委托中国建设**南通分行依据定额计价表、投标文件、竣工图纸、签证单、结算书、结算审计报告等出具工程造价咨询报告书：03#综合楼及桩考楼装饰（不含二次精装修）总造价2405332.06元、土建设计变更及签证总造价244845.59元，补充工程投标书中未做及变更部分-509070.37元。

审理中，原、被告双方对下浮后的合同价5993229.43元、投标书中未做水电部分227623.09元、03#综合楼及桩考楼砼部分中砂石及后台人工机械费83806.02元、土建设计变更及现场签证单220728.30元、装修设计变更7834.40元及签证单（－）50868.03元，以及投标书内甲供材1786373元没有争议。

以上事实，原告举证：民事裁定书、民事判决书、工程造价咨询报告书、庭审笔录、结算清单等；被告举证：内部施工经济承包责任协议书、骆**考中心结算、劳务分包协议书、证明、上诉状、结算依据、混凝土收料单统计表、领材料数清单、散装水泥统计表、证据交换记录、民事判决书、建筑施工物资租赁合同、材料用具清点单、材料明细汇总、辅材工具汇总、临设费用单据、借据、甲供材统计表等，经当庭质证，本院予以认定。

本案争议的焦点：原、被告之间装饰工程及其他工程款如何认定？

原告（均按合同下浮主张）认为，1.投标书中未做装饰部分：03#楼1652808.14元（含材料1416564.75元、人工365837.37元、机械费39334.48元、材差157691.69元、扣甲供材146030.46元）、桩考楼203444.34元（含材料136500.90元、人工51949.64元、机械费4713.94元、材差48406.15元、扣甲供材15897.51元）。2.超领甲供材部分205168.31元。3.甲供材料返利223519.67元。4.已付工程款及材料款3223095元。5.应扣除部分：上缴公司管理费106310.67元、税金169323.91元、水电费67548.64元、配合费24494.31元、检测资料等分摊费用39768.73元，计407446.26元。6.投标书中土建未做及变更部分458926.94元。

被告认为，1.投标书中未做装饰部分其中人工、机械、材料等应按约定包工包料结算给被告。2.超领甲供材部分在结算审计商品砼超领数为368.97吨，原告计算错误。3.甲供材返利比率11.82%，应为234220.08元。4.已付工程款2120005元，含材料、租金、工具等费用等254000元。原告主张中材料款为812884元与司法鉴定意见明显不符，且属重复扣除。5.应扣除部分符合约定，其中配合费应属于被告。6.投标书中未做及变更部分应包含在原告主张未做装饰部分。

本案审理中，本院曾主持调解，因被告不同意调解，故无法调解。

本院认为

本院认为，一、原告挂靠通州**限公司承接宿迁市骆**责任公司综合楼（含桩考楼）土建、安装工程后，将该工程中03#综合楼及桩考控制楼工程分包给没有建筑施工资质的被告个人施工。上述行为违反法律法规效力性强制性规定，故原、被告之间所签订的内部施工经济承包责任协议书应属无效。该工程经竣工验收并交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此根据折价补偿原则，原、被告之间应及时结算工程款。二、原、被告之间所签订的内部施工经济承包责任协议书约定工程价款及下浮比率等明确，且原告也按下浮比率后主张符合双方约定，审理中双方对工程合同总造价5993229.43元也无异议。施工中2004年9月28日原、被告在工程主体结构基本完工对装饰工程施工达成共识，由原告统一安排材料和组织劳动力施工。完工后2005年10月22日原、被告又达成对工程费用、装饰工程结算协议，其中装饰工程按包工包料方式结算，领用材料由原告按领料单与被告结算，原告代请施工队工资由被告支付。因此，原告主张装饰工程部分价款，其中安排7个班组实际支付人工费316023.20元明确，其余材料部分工程款依约应由原告提供实际领用材料的相应证据，但原告仅依据司法鉴定意见并没有提交对应领料单。被告对此并不认可，而认为除原告安排7个班组外被告仍有班组继续施工，施工中被告也提供机械、部分材料等混同在原告该主张范围内，双方也没有就领用装饰材料等进行结算，仅以司法鉴定意见为依据有失公平。并且原告主张被告2004年9月28日以后撤场并没有证据，也不符合工程施工现实情况。故原告该主张并不符合双方约定，且依据不充分。三、原告主张已付工程款及材料款3223095元。被告仅认可工程款2120005元含材料款254000元，且认为原告该主张其中材料款812884元少于司法鉴定意见装饰材料部分工程款。原告该主张并未提交相应证据，被告认可部分也与原告主张减少1103090元。四、原告主张投标书中土建未做及变更部分458926.94元，该项对照结算审计中独立费部分及材料名称等相吻合，也包含在结算审计独立费中及司法鉴定意见的未做装饰部分，应为装饰工程款。且03#综合楼及桩考楼中砂石及后台人工机械费83806.02元，结算审计中已从投标书甲供材部分扣除。被告该两项主张均为重复扣除。五、其余双方争议部分。被告对原告主张超领甲供材部分、甲供材返利、应扣除部分配合费等均持有异议。综上，本案原、被告争议焦点主要在于装饰工程款，因双方未结算而难以厘清，且原告主张工程款中存在计算错误和重复计算部分，原告主张被告过付工程款缺乏事实依据，故本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告朱**的诉讼请求。

案件受理费减半后收取8576元，由原告朱**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17152元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日