肖**与浙江**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称泰舜公司）为与被上诉人肖维法建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年7月16日，泰**司与杭州杭**装有限公司签订了建设工程施工合同一份，约定由泰**司承建杭州杭**装有限公司迁建项目建安工程。后泰**司于2007年10月17日与徐**签订工程项目内部承包管理合同一份，约定将上述工程以内部责任承包的形式发包给徐**。2008年6月8日，肖**与案涉工程项目部签订班组责任承包合同一份，约定由肖**承包案涉工程有关的油漆施工内容，合同写明甲方为泰**司杭氧结构公司迁建工程项目部，徐**在甲方一栏签了字，并加盖泰**司杭氧钢结构设备安装迁建项目建安技术专用章，并由张**签字同意。后肖**完成施工，并陆续收到了部分工程款，2009年6月，经结算肖**尚可得工程72200元，肖**催讨该款未果后，于2013年11月11日向原审法院起诉，要求泰**司支付上述工程款。

2013年11月11日，肖维法向原审法院起诉，请求判令：一、泰**司立即支付肖维法工程款共计72275元。二、本案诉讼费由泰**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：肖*法作为乙方与甲方泰**构公司迁建工程项目部签订了班组责任承包合同，从该份合同的形式分析，甲方一栏不但有徐**签名，且加盖了泰**司杭氧钢结构设备安装迁建项目建安技术专用章，且由泰**司员工张**签字同意，应视为该份合同系肖*法与泰**司签订，审理中，泰**司对肖*法主张的工程款金额未提出异议，故对肖*法要求泰**司支付工程款72200元的诉讼请求，该院予以支持。泰**司辩称其与徐**之间系转包关系，肖*法系与徐**签订合同，而泰**司非班组责任承包合同的一方当事人，故工程款应由徐**个人支付，对此，该院认为，从班组责任承包合同甲方一栏的签章及张**签字同意等一系列合同形式分析，肖*法有充足的理由相信其系与泰**司签订合同且可以向泰**司结算工程款，泰**司也未向该院提供证据证明在签订合同当时肖*法明知其系与徐**个人签订班组责任承包合同，现泰**司以其已将工程非法转包给徐**个人承建为由要求免除其向肖*法支付工程款的责任，既不利于规范建筑市场的秩序也不利于保护基层建筑工人的利益，故对泰**司的该辩称意见该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，该院于2014年7月30日作出如下判决：一、泰**司应支付肖*法油漆施工款72200元，款限在判决生效之日起十日内付清。二、驳回肖*法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1607元，由泰**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**舜公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定案涉合同构成表见代理，与事实不符，且适用法律不当。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本案中《班组责任承包合同》徐**、张**的签字、签章行为不符合表见代理的构成要件，理由如下：1.案涉《班组责任承包合同》签订时，不存在有使肖**相信徐**、张**具有代理权的事实或理由。徐**与肖**签订合同时虽然以项目部名义，但落款并没有盖项目部公章，而是加盖技术专用章并由徐**签字，徐**在签订合同时并未出示其他足以使肖**相信其可以代表泰**司的任何证据。从形式来看，是肖**与徐**签订合同在先，后有张**签字同意的行为，且在签订合同时张**本人未在场。一审判决以施工联系单中有张**的签字来佐证张**是泰**司员工且致使肖**相信其系与泰**司签订合同，存在逻辑错误，与事实不符。首先，张**并不是泰**司员工，而是由徐**雇佣并为其负责现场管理的。案涉项目是泰**司转包给徐**的，具体工程事务都是由徐**项目部操作。在施工联系单中有经办人张**签字，并不足以证明张**是泰**司员工。其次，施工联系单发生在签订《班组责任承包合同》之后，一审法院以事后证据来证明事前发生的事实，属于事实认定错误。《班组责任承包合同》中张**签字的字样并不是其本人所签，因为与施工联系单中的字样完全不一致。2.案涉《班组责任承包合同》签订时，肖**主观上有过失，在未搞清楚与其签订合同方的真正身份就签订合同未尽到合理的注意义务。根据最**法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定，本案中肖**作为长期以承包工程为生的小包工头，对于建筑市场违法转包、非法挂靠的现象应该有所了解，其在签订承包合同时对于对方的主体身份情况应该尽到合理的注意义务。案涉合同落款没有加盖泰**司公章或者合同专用章，肖**对此未提出异议，在合同履行过程中其工程款都是由徐**个人支付的，本案中工程款的对账和结算，也是肖**与徐**个人之间进行。二、泰**司与徐**之间系工程转包关系，且泰**司从未将该工程分包给肖**，与肖**之间不存在工程分包关系。在徐*赛、徐**与泰**司建设工程分包合同纠纷一案认定泰**司与徐**之间是转包关系，泰**司并没有将油漆粉刷工程分包给肖**。根据工程惯例以及司法实践，项目技术专用章的作用仅限于工程技术方面，不具有签订经济类合同以及工程价款结算的功能，泰**司并未授权项目技术专用章可以对外签订合同。三、《班组责任承包合同》是徐**与肖**签订，泰**司并不是签约主体，根据合同相对性，欠付肖**的工程款应由徐**支付。张**不是泰**司的员工，合同中“张**”字样与施工联系单中张**的签字不一致，合同中张**签字不能代表泰**司。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回肖**的原审诉讼请求，并判令肖**承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩称：肖**与泰**司是在杭氧钢结构设备安装有限公司项目部工地上签订合同，双方签字并加盖公章。泰**司的一系列客观表象使得肖**相信其合同相对方就是泰**司杭氧项目部，案涉《班组责任承包合同》能够约束肖**与泰**司。项目部本身不是民事主体，不具有承担相应民事责任的能力，承担相应责任的应该是泰**司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上**舜公司向本院提交如下证据：1.结算审核报告书，欲证明杭氧迁建项目工程审定造价6726828元的事实。2.项目经济责任补充协议书，欲证明徐**应向泰**司缴纳5%管理费的事实。3.徐**的工程款领用单及明细清单；徐*赛的工程款领用单及明细清单；工程款领用单和付款凭证及明细清单，欲证明泰**司已支付徐**工程款6051448.46元的事实，其中支付徐**4435187.69元，根据徐**指示向徐*赛支付1030000元，工地实际发生材料及其他费用合计586260.77元。4.工程项目内部承包管理合同、装修决算书、张**装修工程领款单，欲证明泰**司转包给张**施工，装修结算价为500000元且张**实际领款456337元的事实。5.2008年5月工资（伙食费）清单，欲证明2008年5月26日泰**司经徐**签字确认向其项目部员工发放工资80000元的事实。6.广**行电汇凭证、广**行转账支票存根和杭州工商企业统一收据，欲证明泰**司因该工程于2008年9月1日支付电费37055元以及2011年1月18日支付水电费196879.89元的事实；泰**司因该工程于2012年9月5日支付噪声排污费14400元的事实。7.材料工程款领用单，欲证明幕墙工程材料以及加气块材料实际用于该项目工程的事实。

本院查明

经质证，被上诉人肖**对泰**司提交的上述证据发表如下意见：上述证据均不是二审新证据，肖**没有参与签订过程，故对真实性不清楚，且上述证据与本案没有关联性。本院认为，泰**司提交的上述证据与本案缺乏关联性，无法达到其证明目的，故本院均不予认定。

二审期间，被上诉人肖维法向本院提交《班组责任承包合同》3份、施工联系单4份、验收记录汇总表1份，欲证明杭氧项目对外的技术专用章只有一个，张**有权代表泰**司签订合同。

经质证，被上诉人泰**司对上诉人肖维法提交的上述证据发表如下意见：上述证据不是二审新证据，对真实性没有异议，但在合同上盖章的行为是徐**的个人行为，不能代表泰**司。张**不是泰**司员工，是徐**的项目部工作人员。泰**司并没有授权张**代表泰**司对外签订合同。本院认为，泰**司对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，但对上述证据的关联性及证明效力将结合全案事实作出评判。

本院认为

二审期间，上**舜公司向本院申请对《班组责任承包合同》中“张**”签名字样与施工联系单中经办人“张**”签名字样是否同一人所写进行笔迹鉴定。本院认为，泰**司的鉴定申请与本案处理结果并不具有必然关联性，故本院对此不予准许。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案争议的焦点问题是肖**作为乙方与泰舜**构公司迁建工程项目部作为甲方签订的《班组责任承包合同》对泰**司是否具有约束力。泰**司上诉认为其已将案涉工程转包给徐**，案涉《班组责任承包合同》系徐**与肖**签订，肖**在签订合同时主观上有过失，徐**签订《班组责任承包合同》的行为并不具备表见代理的构成要件，故泰**司不是签约主体，无需承担付款责任。对此，本院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。综观本案现有证据可见，案涉工程系由泰**司承包，案涉《班组责任承包合同》系以案涉工程项目部的名义签订，合同第七条明确甲方委派徐**为驻工地代表，且徐**代表甲方签名并加盖项目部技术专用章，故该合同签订时在客观上形成了具有代理权的表象。且泰**司并无证据证明肖**在签订合同时主观上存在恶意或过失，再结合肖**提交的施工联系单及案涉工程项目部对外签订的其他合同也同样采取加盖项目部技术专用章的惯例，原审法院关于肖**在签订合同时有充足的理由相信其系与泰**司签订合同的认定并无不当。故案涉《班组责任承包合同》对泰**司具有约束力，泰**司理应承担相应的工程款。综上，泰**司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1607元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日