杭州雄**有限公司与鲲鹏**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鲲鹏**限公司（以下简称鲲**司）与被上诉人杭州雄**有限公司（以下简称雄**司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人鲲**司委托代理人陈**、被上诉人法定代表人陈**以及委托代理人项*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：鲲**司自案外人杭州**限公司（以下简称泰地公司）处承接位于杭州市永华街杭政储出（2005）17号地块B区工程，双方约定工程款的付款方式为工程竣工结算经发包人委托具备相应资质的造价中介机构审定后支付至合同总价的95％，发包人保留竣工结算总价的5％作为质保金，在竣工验收合格后两年返还其中70％，期满五年返还剩余全部质保金。之后，鲲**司将其中铝合金门窗、栏杆、幕墙安装及材料供应分包给雄**司，双方于2010年4月1日签订《建设工程材料供应施工合同》约定：雄**司承包范围为承担总包与业主签订的合同中相对于铝合金门窗，栏杆、幕墙安装工程的一切材料供应工作，并承担制作、安装和辅材；自愿承担总包与业主签订合同中相对于铝合金门窗，栏杆、幕墙安装工程的一切责任，所组织的材料品牌需经监理、业主确认再施工；单价按照补充协议约定的价格乘以业主签认量进行结算；付款方式按与业主签订的合同支付方式方法付款，每次扣除其他应扣除款项。双方在嗣后所签订的《补充协议》中，对于工程单价进行了约定，暂估价为2400万元，最终以实际发生量为准；付款方式为整体竣工验收合格且双方完成结算后14天内支付至结算款95％，余款作为保修金，保修期限按照工程质量保修书约定执行。

2010年5月28日，双方当事人就上述分包工程再次签订《建设工程施工合同》，除包工包料外，增加净上缴项目部施工配套费12.5％的约定，对结算方式明确为按照2010年6月9日双方签认的铝合金工程报价单业主签认价乘业主签认量进行结算；付款方式为按照业主签订的合同支付方式付款，每次扣除鲲**司施工配套费12.5％和其他应扣款项后支付；雄**司向鲲**司缴纳合同履约保证金70万元，工程完工后返还合同履约保证金35万元，余款待本工程全部竣工验收完工经验收符合合同要求后，自一个月内返还。合同签订后，雄**司按约向鲲**司缴纳了70万保证金后进场施工，鲲**司亦陆续按照约定支付雄**司工程款共计1552.9544万元。

2011年9月，雄**司在工程竣工后向鲲**司报送总决算价为2368.5293万元的《工程决算书》，因业主单位一直工程存在质量问题而未对决算书进行确认，故鲲**司未另行再向雄**司支付工程款。双方故而引起诉争。雄**司于2013年5月23日提起本案之诉讼，其变更后诉讼请求为判令鲲**司：1、支付工程款4417021元；2、支付利息441702.1元（利息按中**银行同期贷款利率计算，具体2011年9月1日暂计至2013年5月1日，准确日期计算至付清剩余工程款之日止）；3、承担本案诉讼费。

在原审审理中，泰**司对本案双方当事人提起诉讼，要求对本案雄**司分包工程中的质量问题进行保修。2013年11月1日，双方当事人及泰**司签订《和解协议》，三方同意杭政储出（2005）17号地块B区项目铝合金门窗工程的最终决算工程款为2115万元，泰**司在质量问题维修完成经过验收后5日内支付100万元，余款在2014年1月20日前付清；鲲**司根据有关规定扣除相关款项后支付给雄**司，扣除款项如有和解以和解为准，未能和解以法院判决为准；泰**司放弃对工程追究质量问题及保修的主张。该协议签订后，因双方当事人对工程款中是否应扣除配套费及税费仍存在争议，故未能就还款达成一致意见。

一审法院认为

原审法院审理认为：双方当事人就涉案工程前后签订有两份合同，除付款方式和保证金外，其他约定基本一致。对时间签注为2010年5月28日的《建设工程施工合同》的签订事实雄**司无异议，其以鲲**司加盖的是鲲**司工程技术专用章，故双方重又签订了时间为2010年4月1日的《建设工程材料供应施工合同》为由，认为时间签注为2010年5月28日的《建设工程施工合同》无效。但工程技术专用章的使用并不必然影响合同的效力，且鲲**司主动提出该份证据，对合同效力亦予确认，雄**司认为该份合同的实际签订时间在前，签约双方是因为认为该合同缺乏合法效力才另行签订签注时间为2010年4月1日《建设工程材料供应施工合同》的意见缺乏依据。从两合同的签订时间来看，2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》时间在后，应视为对前一份2010年4月1日合同相关约定内容所做的变更。根据该合同约定，付款方式为按照业主签订的合同支付方式付款，每次扣除鲲**司施工配套费12.5％和其他应扣款项后支付，该约定中关于扣除配套费的意思表示清楚，并不违反法律禁止性规定，对签约双方均具有约束力。雄**司在签订该协议后，再提出该约定不合理，要收取配套费也应在净利润基础上再扣减的意见缺乏依据，原审法院无法予以采信。但对鲲**司提出的应该同时扣减两笔税金的主张，由鲲**司的举证证据来看，并不能确定双方就此达成有一致意见，但根据雄**司诉称中关于税金为4.69％（由鲲**司代扣代缴）的意见，原审法院认为已经构成对该争议事实的自认，故应在总工程款中扣除税金4.69％，对鲲**司提出的应扣除共计7.62％的要求原审法院不予采纳。对于付款条件是否成就的争议焦点，根据约定，付款方式为整体竣工验收合格且双方完成结算后14天内支付至结算款95％，余款作为保修金，保修期限按照工程质量保修书约定执行。目前涉案工程早已竣工交付使用，业主单位在2013年11月1日已经确认最终决算工程款为2115万元，且放弃对工程追究质量问题及保修的主张，故参照双方当事人关于付款条件的约定，目前全部付款条件均已成就，鲲**司应即予支付全部欠付款项。结合该三方最终确认工程决算价的时间，雄**司要求自2011年9月1日起开始计算逾期付款利息的请求与事实不符，因该决算在本案诉讼中才最终确定，故对雄**司要求计算违约金的请求原审法院不做支持。综上，鲲**司还应支付雄**司工程款为2115万×82.81%－1552.9544万＝1984771元，再加上鲲**司应予返还的工程保证金70万元，共计2684771元。对雄**司所主张的超出部份原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年12月6日判决：一、鲲**司于判决生效之日起十日内向雄**司支付工程款2684771元；二、驳回雄**司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费45670元，由雄**司承担20434元，鲲**司承担25236元（于判决生效之日起十日内履行完毕）。

上诉人诉称

宣判后，原审被告鲲**司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判令上诉人鲲**司支付被上诉人雄**司工程款2684771元缺乏事实和法律依据。70万元工程款不在本案审理范围内。鲲**司变更后的上诉请求为请求二审法院撤销原判，改判驳回雄**司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人雄**司答辩称：被上诉人提起本案建设工程施工合同纠纷之诉讼目的就是为了上诉人与被上诉人的工程价款结算，当然包括了合同所涉及的配套费、税费的扣除以及保证金的退还等一系列增减工程款的情况。案涉工程早已竣工交付使用，业主单位在2013年11月1日已确认放弃对工程追究质量问题及保修的主张，故上诉人应按约支付全部欠付价款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

雄**司在二审诉讼中提交以下证据以证实雄**司已经按照《和解协议》附件的要求进行了维修：

1、洄龙湖邸门窗工程维修清单；

2、维修后照片；

3、维修工人王**、汪**调查笔录；

4、泰**司工程部钱海林情况证明；

5、泰地公司工程部钱海*、李**的通话录音及其书面记录。

雄**司另申请证人王**、汪**出庭进行了作证并接受双方当事人的质询。

上述证据经出示，鲲**司对证据1的真实性无异议，对关联性不予认可；对证据2--5以及证人证言的真实性、关联性及其合法性均不予认可。

本院认为

本院经审核认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。雄**司提交的上述证据能够相互印证证实其已经根据《和解协议》的要求对所附清单中的质量问题进行了维修并经泰地公司认可，鲲**司对雄**司的上述证据及其举证主张不予认可，但鲲**司不能提交反驳证据予以推翻，依法应自担不利后果，故本院对雄**司提交的上述证据予以认定。

本院经二审查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为：依法成立的合同对合同当事人具有法律约束力。鲲**司与泰**司签订的建设工程施工合同以及鲲**司与雄**司签订的案涉建设工程分包合同分别约束缔约双方。在原审诉讼中，虽然泰**司与本案双方当事人签订了《和解协议》且共同确认了案涉门窗工程价款，但协议仍约定工程价款由泰**司分期支付给鲲**司，鲲**司扣除相关费用后支付给雄**司。该约定符合上述各方分别签订的合同之约定，也体现了合同所具有的相对性。雄**司现已举证证实其已完成了维修义务，其有权要求鲲**司给付工程价款。鲲**司不能举证反驳雄**司的诉请主张，依法应承担举证不能的责任。本案系雄**司提起的要求鲲**司按约支付工程价款的合同纠纷之诉讼，雄**司诉请给付的工程价款包括鲲**司按约应返还的保证金，原审判决予以处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鲲**司的上诉理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28278元，由上诉人鲲鹏**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日