浙江省**有限公司、浙江省**有限公司萧山分公司与嵇**、高**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙**有限公司（以下简称正邦公司）、浙江省正**萧山分公司（以下简称正邦萧山分公司）因与被上诉人嵇**、高**建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第525号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年7月6日，正**分公司（甲方）与高**（乙方）签订萧*22工段新围南丘龙口内取土工程承包合同，约定：甲方委托乙方在钱塘江萧*22工段新围南丘龙口内取土施工；土方单价按7.80元／立方米结算，该单价内包含所有施工中的机械费、人工工资、材料费及施工中一切风险费用；乙方在结算时必须提供500万施工用电、柴油发票；取土变压器及电费等一切手续由乙方解决办理；等等。2008年7月29日，正**分公司（甲方）与嵇**、高**（乙方）签订萧*22工段新围南丘龙口取土工程承包补充合同，约定：甲方同意调整单价，每立方米结算价为8.30元；等等。

上述工程施工用电的电力设备于2008年7月11日安装，于2008年9月8日销户；电费共计1263372.46元，其中2008年8月25日支付283917.38元，2008年9月28日支付749904.21元，2008年11月7日支付229550.87元。其中2008年11月7日支付的电费229550.87元由正**分公司实际支付，嵇兴光就该款项向正**分公司出具了金额为25万元的借条，该25万元借款已经计算在正**司、正**分公司向嵇兴光、高**支付的工程款内。

上述金额共计1263372.46元的电费发票现由正**分公司持有。就上述3笔电费，正**分公司制作了记账凭证，分别记载为：2008年12月31日，工程施工／其他直接费、借方金额283917.38元，其他应付款／蒋**、贷方金额283917.38元；2008年12月31日，工程施工／其他直接费、借方金额749904.21元，其他应付款／蒋**、贷方金额749904.21元；2009年1月20日，工程施工／直接成本／其他直接费、借方金额229550.87元，其他应付款／蒋**、贷方金额229550.87元。

2012年3月27日，嵇**、高**至原审法院起诉正**司、正邦萧山分公司，要求正**司、正邦萧山分公司支付上述工程的工程款、赔偿迟延支付工程款的损失，案号（2012）杭江民初字第620号。原审法院于2012年9月26日作出判决，判令正**司、正邦萧山分公司支付工程款335万元、赔偿逾期付款利息损失776952元（暂计算至2012年9月26日）。正**司、正邦萧山分公司不服一审判决，提起上诉，案号（2012）浙杭民终字第2606号。杭州**民法院于2013年4月15日作出判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，嵇**、高**向法院申请强制执行，正**司、正邦萧山分公司已将执行款支付至法院。

2013年5月2日，正**司、正邦萧山分公司向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令嵇**、高**返还垫付的所有用电费用1013372.46元；2、判令嵇**、高**出具500万元工程款完税发票（施工用电、柴油发票）或者赔偿因未开发票的损失125万元。

另查明，本案审理中**公司向杭州市地方税务局高新（滨江）税务分局征询，如不能取得约定500万施工用电、柴油发票，应如何对该500万元工程款纳税。杭州市地方税务局高新（滨江）税务分局答复，根据《中华人民共和国企业所得税法》及《实施条例》相关规定，未取得合理、合法票据，不得作为成本费用列支，需调增应税所得额，需缴纳25%的企业所得税。

一审法院认为

原审法院认为：正**司、正**分公司与嵇**、高**之间的建设工程分包合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。对电费应由嵇**、高**负担双方没有异议；正**司、正**分公司要求嵇**、高**返还垫付的用电费用1013372.46元，应负责就其公司垫付电费的事实予以证明。

涉案工程电费共计1263372.46元，分3次支付。其中2008年11月7日支付的229550.87元电费虽由正**分公司实际支付，但嵇**就此款项向正**分公司出具了借条，借条记载的款项后又计算在正**司、正**分公司向嵇**、高**支付的工程款内，因此该229550.87元电费应认定为由嵇**、高**支付。

2008年8月25日支付的283917.38元电费、2008年9月28日支付的749904.21元电费，双方均主张由其实际支付。原审法院认为，虽然正**司、正**分公司持有该些电费发票原件，但正**司、正**分公司在本案审理中就电费支付情况的陈述与电费发票的记载完全不符，就发票持有情况的陈述违反诚信，这足以削弱证据的证明力，不能认定正**司、正**分公司支付了上述2笔电费。第一，关于电费的支付情况，正**司、正**分公司陈述由蒋**的姐夫沈**支付了1次34万元，借款给嵇**25万元支付了1次，2009年4月28日嵇**叫蒋**银行转账给余*18万元、余*去交了电费，2009年4月30日嵇**叫蒋**打钱50万元给项*去交电费，2009年9月14日嵇**叫蒋**打钱40万元项*去交电费。但是这5次付款中，沈**支付的34万元，正**司、正**分公司陈述并不包括在涉案的1263372.46元电费发票中，亦即该次付款与本案无关；借款给嵇**支付的25万元，即是2008年11月7日支付的电费229550.87元，与争议的2笔电费无关；2009年4月28日、4月30日、9月14日支付的18万元、50万元、40万元，与争议的2笔电费的支付时间2008年8月25日、9月28日相差甚远，并无关联。因此，根据正**司、正**分公司就电费支付情况的陈述即可得出正**司、正**分公司并未支付2008年8月25日的283917.38元电费、2008年9月28日的749904.21元电费的结论。

第二，关于电费发票的持有情况。2013年8月13日庭审中，正**司、正**分公司陈述其未拿到过涉案的1263372.46元电费发票的原件，其作为证据提交的发票复印件是2013年4月23日从供电局复印来的。合议庭向其指出该些发票复印件是发票联，供电局不可能保存有电费发票的发票联，正**司、正**分公司又改称是拿复印件到供电局去盖章确认的，但对于复印件的来源正**司、正**分公司表示不清楚。但2013年9月2日庭审中正**司、正**分公司又提交了1263372.46元电费发票的原件，并且正**司、正**分公司提交的记账凭证（证据5）表明涉案的1263372.46元电费正**分公司早已在2008年12月、2009年1月制作了记账凭证，1263372.46元电费发票的原件作为财务原始凭证正**分公司当时即应持有。因此，2013年8月13日庭审中，正**司、正**分公司所作的未拿到过涉案的1263372.46元电费发票原件的陈述纯属谎言，正**司、正**分公司的诉讼行为违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。

由于正**司、正**分公司未能证明其公司垫付了涉案工程的电费，对正**司、正**分公司要求嵇**、高**返还垫付的用电费用1013372.46元的诉讼请求，不予支持。

正**司、正**分公司要求嵇**、高**出具500万元工程款完税发票（施工用电、柴油发票）或者赔偿因未开具发票所造成的损失125万元。原审法院认为，双方约定嵇**、高**在结算时必须提供500万施工用电、柴油发票，现原审法院（2012）杭江民初字第620号案件确定的正**司、正**分公司应向嵇**、高**支付的工程款等款项正**司、正**分公司已支付完毕，嵇**、高**应按约交付发票。涉案工程的1263372.46元电费的发票正**司、正**分公司已经持有，嵇**、高**还需向正**司、正**分公司交付3736627.54元的柴油发票；如未能交付的，应按未交付柴油发票金额的25%向正**司、正**分公司赔偿损失。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、嵇**、高**向正**司、正**分公司交付金额为3736627.54元的柴油发票，于判决生效后一个月内交付完毕。二、如嵇**、高**未能交付上述柴油发票的，应按未交付柴油发票金额的25%向正**司、正**分公司赔偿损失，于判决生效后一个月内付清。三、驳回正**司、正**分公司其他诉讼请求。案件受理费24907元，由正**司、正**分公司负担14627元，由嵇**、高**负担10280元；财产保全申请费5000元，由正**司、正**分公司负担。嵇**、高**应负担的案件受理费10280元于判决生效后三日内交纳至法院。

上诉人诉称

宣判后，正**司、正邦萧**公司不服，向本院提出上诉称：一、本案所涉电费均由上诉人垫付是不争的事实。一审法院认定事实不清，应予依法改判。（一）上诉人在一审时提交的证据符合《证据规则》中对证据的形式、内容等要求。1、上诉人在起诉时即提交了所有电费发票（加盖供电局印章的发票联复印件），在第一次开庭时当庭出示了上述票据（加盖供电局印章的发票联原件），经被上诉人质证：1、对其真实性无异议（故：上述发票已经符合证据规则所要求的证据的法律真实性要件），不对上述票据的取得情况进行抗辩，明确表述在上述票据原件的背面有其（嵇**）本人签字作为特定标记。为查清上述票据的实际持有情况，原审法院要求上诉人就原件保管情况予以说明。2、鉴于上诉人与被上诉人间自2012年1月始即因工程施工产生系列民事纠纷，上诉人正邦萧**公司至今已无任何经营业务，所有具体的经办人员均己离职，同时因上诉人与被上诉人间的系列工程分包行为在施工期间、支付工程款（包括垫付电费）等方面义相互交叉重叠，出庭参与本案诉讼活动的当事人系萧**公司负责人蒋**（而非具体的经办人员）。据蒋**本人确认：本案所涉电费均由上诉人垫付，至于具体支付时间及相应票据的保管情况因已经时隔五年，的确回忆不起，不清楚具体详情了（此一表述符合客观认知规律）。一审法院因蒋**本人对支付情况的表述与本案无关联，进而得出正邦萧**公司“并未支付”本案所涉电费的结论，两者之间不存在逻辑上的关联性。本案所涉的支付情况系独立存在的客观事实，因依据本案固有的证据来加以认定，一审法院依据主观臆断得出的此一认定是完全错误的。（二）上诉人在一审第二次开庭时提交证据（发票）原件符合《证据规则》中规定的提交方式，且已经由被上诉人质证属实，应予以采信。l、为切实查清本案的客观事实，经原审法院释明后，上诉人在第一次开庭结束后，经多方努力，联系已经离职的经办人员，取得了上述票据的原件及相应的会计凭证，在第二次开庭时提交原审法院审查，经被上诉人当庭质证，对票据原件的真实性无异议，同时查清上述票据的原件后面并无被上诉人在第一次开庭时抗辩的事由（票据背面并无被上诉人嵇**的本人签字作为标记）此一重大关键事实。2、上诉人在的确不知详情的情况下，对于原审法院在第一次开庭时要求的对票据的保管情况进行说明时，对此表述为“不清楚”，蒋**本人“未拿到”票据，并无不当。相反应予认定为上诉人对客观事实的尊重，对于法律严肃性的敬畏。3、上诉人在取得原审法院要求的发票原件后，及时提交法庭，以还原客观事实，此一做法符合《民诉法》规定的当事人的诉讼权利及《证据规则》的要求。上诉人在本案中为查清案件事实的提交补强证据的行为，却被一审法院认定为“纯属谎言”、“违反了诚实信用原则”。那么反之，本案中被上诉人在第一次开庭质证时（对上诉人提交的票据真实性无异议的基础上），明确表述上述票据原件的背面有其（嵇**）本人签字作为特定标记，以此为抗辩理由且要求原审法院查证，而在第二次开庭当庭查证后，证实发票原件并无签字标记这一事实的过程是否也应认定为被上诉人“纯属谎言”、“违反了诚实信用原则”，一审法院就同一事实行为却得出截然不同的两种认定结论，其认定的标准是什么？对此，上诉人不予接受。二、一审法院举证责任认定不当，适用法律错误，应予依法改正。对于本案的电费支付、票据持有的事实，上诉人己经提交了具备法律真实意义上的证据及原始票据、会计凭计作为补强证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人如有抗辩，则应提交由其缴费、持有票据的证。根据被上诉人的证人项*、余*的证词，本案所涉电费均由嵇**将款项支付余*后，由余*代为缴纳，在涉及100多万元的款项交往中，被上诉人不能出具其与余*间电费款项往来记录，也不能出具余*向供电局缴款的缴款凭证，显然不符合交易习惯与客观事实。综上，上诉人在一审时提交了符合《证据规则》要求的证据材料，经被上诉人质证无异议、经原审法院查证其抗辩事由亦不属实的前提下，根据证据的高度盖然性原则及认定结果有利于社会的公序良俗出发，应认定为由被上诉人返还电费1013372.46元；在此基础上，按双方合同的约定，判定由被上诉人再另行出具1033821.59元（500万元-3736627.54元-229550.87元）柴油发票（或赔偿发票金额25%的损失）。上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判由被上诉人承担上诉人垫付的电费1013372.46元；2、维持原审判决第一、二项，再另行判决由被上诉人出具1033821.59元柴油发票（或赔偿发票金额25%的损失）；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。

上诉人正**司、正**分公司二审期间提交以下证据：

1、（2012）杭萧*初字第6966号案件《通知书》及合同、（2013）杭萧义商初字第437号《受理民事案件通知书》及合同、（2013）杭萧义商初字第493号《受理民事案件通知书》及合同；上述证据1-3证明：本案的双方当事人因工程分包产生多起纠纷；蒋春龙所述的支付工程款一事，虽与本案无关，但当事人非法律专业人士，如实陈述相交叉工程支付款项的情节属实，一审法院应以本案固有的证据作为认定事实的依据，对于二者无关联性的事实得出的推理结论显然错误。

2、声明、交接单、发票背书字迹材料、部分发票，证明：被上诉人试图以虚假交易获得的票据抵销应由其承担的税费，是其违背诚信原则的确凿证据，关联到本案，应判定其违反诚信原则，并承担举证不能的法律后果。

被上诉人辩称

被上诉人嵇**、高**辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。（一）上诉人虽持有发票原件，但对其解释漏洞百出。正如上诉人所称，被上诉人对发票的真实性无异议，该证据的确符合了证据的法律真实性要件。但本案的关键是发票是从何而来，是上诉人支付了电费从供电局拿来，还是被上诉人支付了电费，根据双方合同约定，再将发票提供给上诉人。上诉人不能将发票在自己手上的最终状态得出电费就是由其支付的结论。上诉人在对发票来源及电费支付情况的解释在一审庭审中漏洞百出。对发票的来源问题上，2013年8月13日庭审中，上诉人很肯定地说：“发票没有给我，我都没有原件，怎么复印？”所以其解释为什么起诉时提供了发票复印件盖供电局的章。法庭问那么这些复印件哪里来的，其回答是从供电局复印来的。法庭又问供电局不可能保存电费发票的发票联，其又称是拿复印件去供电局盖章，原审法院问那么是从哪里复印的，其无法回答。对如此简单的问题，上诉人都难以自圆其说。如按上诉状中所称其非具体的经办人员，那么又如何对电费由其支付这么肯定。其完全可以实话实说，具体经办人为哪位，对细节不了解，而非满嘴谎言。对电费的支付情况，上诉人的陈述也与电费发票的记载完全不符。涉案工程电费分三次支付，2008年11月7日支付229550.87元，由嵇**出具借条，在工程款中扣除。2008年8月25日支付283917.38元，2008年9月28日支付749904.21元。2013年8月13日庭审中，上诉人陈述电费支付情况如下：蒋**的姐夫沈**支付34万元，借款给嵇**25万元，2009年4月28日转账余*18万元，2009年4月30日打给项*50万元，2009年9月14日打给项*50万元。第一笔，上诉人已承认与本案无关。第二笔，双方已在工程款内扣除，第三、四、五笔的时间与涉案工程的电费相差甚远，故上诉人的陈述与电费实际支付的情况无一吻合。上诉人称时隔五年，回忆不起，但总不至于没有一笔符合的。（二）电费由被上诉人支付，并将发票交给上诉人，不能因上诉人持有唯一证据电费发票而得出电费由其支付的结论。本案的事实是合同约定电费由承包人支付，又约定在结算时承包人必须提供用电、柴油发票。被上诉人按约履行义务。不仅支付了电费，并且将电费的发票给了上诉人。上诉人现在却提出被上诉人没有给发票，也没有支付电费，而其依据的理由是其提供了电费的发票原件。拿着被上诉人给的发票，冠冕堂皇地说是自己付的。被上诉人不是专业的法律人士，没有想到会起如此纠纷，以为把票据给了上诉人就可以了，但所有的事实发生必然会留下一定的痕迹。一审庭审中，上诉人提交了相应的证据，一是上诉人的工地主管项*在公证处做的《公证证言》，项*是上诉人的工地主管，按常理项*与上诉人的关系更近一些，其明确表示电费由被上诉人支付，被上诉人又将电费发票交给他，他交给蒋**。二是余*在公证处做了《公证证言》，其表示电费是被上诉人叫其支付的。款项来源是被上诉人现金交付给他或通过银行转账。三是被上诉人留有2008年的记账表明电费由其支付，被上诉人在笔记本上记载：“2008年8月25日付电费283917元，十五工段。2008年11月7日付电费229600元。”该两笔费用与当时的电费支出完全吻合。如果电费不是被上诉人支付的，被上诉人不可能知道这么精确的电费数额。况且被上诉人在2008年不可能预知2013年会发生的纠纷，而事先进行如此精确的设计。被上诉人也向一审法庭提交要求对文字形成时间进行鉴定的申请。正如上诉人在上诉状中所称双方存在一系列工程纠纷，系列工程分包行为在施工期间、支付工程款等方面又相互交叉重叠，且已时隔五年，的确回忆不起来。同样，因为所有工程的电费均由被上诉人支付（上诉人在另案中也提出电费由其支付的抗辩理由，被驳回）。被上诉人对于具体细节也不能完全记清，可能背后签字的票据是履行了其他合同，故票据后面并没有被上诉人在第一次开庭时的抗辩事由（票据背面无被上诉人的签名），也能理解。上诉人存在恶意诉讼的情形。涉案工程至今，上诉人仍欠被上诉人工程款及利息4126952元。该款项已由杭州市江干区人民法院于2012年9月26日作出（2012）杭江民初字第620号民事判决书予以确定。杭州**民法院于2013年4月15日作出（2012）浙杭民终字第2606号民事判决书予以维持。2013年5月被上诉人对涉案合同的工程款提出强制执行的申请，标的为4249227元，且执行到位。但上诉人又恶意提起诉讼，将该执行款进行了保全，现仍冻结在杭州市江干区人民法院。上诉人与被上诉人之间存在多起讼争，上诉人欠付巨额工程款，被上诉人又有大量的民工工资欠付，又拖延了一年，导致大量民工经常到被上诉人家中闹事。被上诉人处境艰难，为维护社会的和谐、稳定。请求维持原判决。

被上诉人嵇**、高**在二审期间未提交证据。

本院查明

对上诉人正**司、正邦萧山分公司所提交的上述证据，经质证，被上诉人嵇兴光、高**对证据本身的真实性均无异议，故本院予以确认。

根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案中，虽然正**司、正**分公司提交了电费发票的原件，但正**司、正**分公司所陈述的款项支付时间、金额与电费发票记载的情况完全不相符，而其也未能进一步举证证明款项的实际支付过程。且正**司、正**分公司在本案的举证过程中确实存在前后矛盾的情况，而其对此所作出的解释也不合情理。因此，原审法院通过对证据的综合分析判断，认为正**司、正**分公司提交的证据不足以充分有效的证明其所主张的垫付电费的事实，进而作出相应的实体处理，并无不当，故本院对正**司、正**分公司提出的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24907元，由上诉人浙**有限公司、浙江省正**萧山分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十五日