张**诉江苏鑫**限公司（以下简称鑫**司）、淮安盛和置**公司（以下简称盛和公司）建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*诉被告江苏鑫**限公司（以下简称鑫**司）、淮安盛和置**公司（以下简称盛和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，依法由代理审判员华**适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人，被告盛和公司法定代表人及两被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*诉称，被告鑫**司承接被告盛和公司开发的淮安市盛和名都工程后将其中部分工程分包给原告，双方分别于2007年12月31日、2009年3月11日、2010年8月12日、2011年4月18日签订项目内部承包责任书和补充协议，对工程名称和内容、承包形式、付款方式等作出相应约定。协议签订后，原告按约定时间进场施工，保质保量按时完成工程，并通过工程竣工验收。后原告递交竣工结算资料，由被告鑫**司委托审计。现工程价早已审定，工程总审计价39405228.92元，其中A1、A2、A11楼审定价20896918.94元，A3、A4楼审定价15167173.98元，A10、B5、B6、B区配电房、大门审定价2297378元，签证单审定价1062038元。原告预付工程款31620001.37元、代付城信砼款570559元、代付陈*砂石款350000元、代付周俊任250000元、代付唐**水泥款53000元。被告鑫**司也不应扣除签证单部分以外按2%计取的管理费。被告鑫**司怠于支付工程款。故请求法院判决被告鑫**司支付工程余款7349833.13元并支付逾期付款利息暂计10000元（按同期银行贷款利率从起诉之日至判决生效之日止），由被告盛和公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。

被告辩称

被告鑫**司辩称，1、原告所诉工程总价款金额错误，原告实际施工工程总价款应为38991775.92元，相差40余万元有原告计算错误，也有被告盛和公司直接付款。2、原告所述已付款数额错误，其已支付工程款36521842.88元，同时原告也没有扣除合同约定维修金、其代缴税费以及原告工期延误造成其损失。3、双方审计结算时，均同意扣除管理费，现原告反悔没有事实和法律依据。综上，原告已过付工程款3634425.18元，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告盛和公司辩称，1、原告所述与被告鑫盛公司工程总价款相差43万余元，其中30余万元系其直接付给原告，且签证单部分已全部结清。2、两被告之间工程款已结算完毕，不存在欠付事实。故请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年12月31日案外人邵*（乙方）与被**公司（甲方）签订项目内部承包责任书约定：工程名称为淮安市盛和名都工程，工程内容为盛和名都A区，高层（A1、A2、A3、A4），门面房（A11）；承包形式为包工包料，承包范围为上述工程内容中幢号施工图所列全部（不含安装、消防）内容（不包括室外附属工程）；责任工期为A1、A2（高层16层）总日历天数380天、A3、A4（高层16层）总日历天数350天、门面房另定工期，开工日期以实际开工报告为准；工程价款暂定价24398000元（此暂定价不含甲供材）；工程价款按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、淮安市相关补充定额及规定计价，工程量按实计算，甲方依据最终工程结算总价享有2%的企业净利润；按暂定价扣除企业净利润、税金、保修费、办理施工许可证等费用后的余额，按比例付款；由于开发商原因，造成的工期延误，根据业主及监理认可的签证予以顺延，但必须以书面签证为准，如因乙方原因每延期一天，罚拖延栋号总造价的万分之三，在工程结算时一并扣除；保修内容范围期限按现行国家、省及地方的有关规定执行，保修金额为工程结算总价的5%（不计息）。后该责任书全部权利义务转让给原告。

2009年3月11日原告（乙方）与被**公司（甲方）签订项目内部承包责任书约定：工程内容为盛和名都A10号楼土建工程；承包形式包工包料；承包范围为施工图所列全部（不含安装、消防）内容（不包括室外附属工程）；暂定价850000元（不含甲供材）；工程价款按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、淮安市相关补充定额及规定计价，工程量按实计算，甲方依据最终工程结算总价享有2%的企业净利润；按暂定价扣除企业净利润、税金、保修费、办理施工许可证等费用后的余额，按比例付款；保修内容范围期限按现行国家、省及地方的有关规定执行，保修金额为工程结算总价的5%（不计息）。同日双方签订房屋建筑工程质量保修书。

2010年8月12日原告（乙方）与被**公司（甲方）签订项目内部承包责任书约定：工程内容为盛和名都A1、A2楼（含地下人防）、A11门面房；工程价款暂定价17000000元（此暂定价不含甲供材）；工程价款按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、淮安市相关补充定额及规定计价，工程量按实计算，甲方依据最终工程结算总价享有2%的企业净利润；按暂定价扣除企业净利润、税金、保修费、办理施工许可证等费用后的余额，按比例付款；劳保统筹按市建设局规定1.9%上缴；各行政主管等有关部门规定由施工单位上缴的一切费用（如农民工保证金、税金、保险费、办理施工许可证费用以及工地公用临时设施费、现场布置费、招待费等）均由乙方承担；如因乙方原因材料款导致甲方被起诉，每发生一次，乙方向甲方承担违约金20000元；如因乙方原因每延期一天，罚拖延栋号总价的万分之三。

2011年4月18日原告（乙方）与被**公司（甲方）签订项目内部承包责任书补充协议约定：A1、A2楼（高层16层、含两层门面房和地下人防）从2010年8月12日开工起总工期为400日历天，A11楼总工期为100日历天，开工时间暂定为2011年4月18日；A1、A2楼及地下人防工程和A11楼原暂定价17000000元，由于2010年下半年材料涨价和人工工资调整等因素，经双方协商，由乙方提供施工图预算，经甲乙双方共同核对确认，A1、A2楼正负零以下人防部分暂定价为4400000元，A1、A2楼正负零以上人防部分暂定价为14400000元，A11楼暂定价为850000元；甲方在支付节点进度款时扣除管理费、规费、待摊费用及相关税费后按以下办法支付，余款除5%的工程质量保修金在竣工结算审计双方签证确认后六个月内结算，5%的工程质量保修金按淮安市相关文件规定分期返还；由于乙方原因，当节点进度拖延30天时起，每拖延一天罚款500元，拖延60天时起，每拖延一天罚款1000元；由于甲方原因，凭甲方和监理签证当节点进度拖延30天时起，每拖延一天罚款500元，拖延60天时起，每拖延一天罚款1000元，并补偿实际发生的损失。

原告施工完毕后经竣工验收合格，其中A1、A2、A11楼2013年1月30日竣工。2013年10月经淮安市广**询有限公司审核，双方认可淮安盛和名都A1#、A2#、A11#楼审定价20896918.94元，A3#、A4#楼审定价15167173.98元；A10#、B5#、B6#、B区配电房、大门审定价2297378元（被**公司按税金4.76%、社会统筹金1.9%、保修费5%扣除后支付）以及签证单*：2009年1月16日因被告盛和公司股东矛盾停工签证253000元、2010年7月19日甲方无证停工费317188元（由被**公司按税金4.76%、企管费2%扣除后支付）；1#支护东北角加固310620元、B5#B6#内隔墙23800元、4-5轴管桩材料费65017元（由被告盛和公司支付）。审理中，双方确认已付款34969235.86元，税金1685388.50元，两被告间已结清工程款。

另查明，淮安市建设工程质量保证金管理实施细则规定：保证金一般分两次返还，第一次返还时间为竣工验收满2年，返还预留工程保证金的70%，第二次返还时间为竣工验收合格满5年，返还预留保证金的30%。2010年11月1日、2012年2月1日江苏省住房和城乡建设厅对预算工资单价标准进行增加调整。

以上事实，原告举证：项目内部承包责任书、补充协议、工程项目施工管理人员名单、工程竣工报告、竣工验收记录、开工报告、工程结算审核定单、已付工程款清单、工程费用索赔审核单、协议、工程竣工决算汇总表、民事起诉状、签证单、设计变更等；被告举证：工程结算审定单、付款凭证、预付工程款往来明细表、工程结算报告书、淮安市建设工程质量保证金管理实施细则、发票、委托代理合同、人工费差价表、调整工程预算工资单价通知、工期延误罚款补充协议、民事判决书、完税凭证、情况说明、水电费汇总、罚款计算表、淮安市基金（费）征收标准一览表、业主支付工程款清单、税务处理决定书、工程款付款申请、工地管理人员情况说明等，经当庭质证，本院予以认定。

本案争议的焦点：一、原告与被告鑫**司工程款如何计算？被告主张相关工程费用如何认定？二、被告鑫**司已付款如何认定？三、被告主张损失如何认定？

一、工程款及费用。被告鑫**司主张：1、原告应承担双方约定2%企业管理费。根据工程资料及财务记载，公司多名员工参与工程开工、验收、会议及发放工资等，对工程进行实际管理。原告在工程结算审核、支付部分工程款时也认可被告收取管理费。2、未到期工程质量保证金1306814.23元［A1#、A2#、A11#楼20896918.94元×5%＋A3#、A4#、A10#、B5#、B6#、B区配电房、大门（15167173.98＋2297378）×5%×30%］。3、按淮安市相关文件原告应承担上年度销售收入0.5%防洪保安基金19465.83元。4、原告应依约承担劳保统筹金728867.95元［（20896918.94＋15167173.98＋2297378）×1.9%］，对此原告结算时也予认可。

原告认为合同无效，被告鑫**司收取管理费、质保金、防洪保安基金、劳保统筹金没有依据。

二、已付款。被告除双方认可的已付款外还主张，1、冲减电费公摊6436.42元、调整电费-1762.35元、工程施工用电11724.94元、工程施工用电20931.35元。2、工地检查费用1553.37元。3、代原告履行淮安诚**限公司、吕**法院执行款628488元、652759元（其中除570559元、498713元外为违约金）。4、被告主张门面房清理搬运面砖费用1000元。5、被告主张盛和名都A1-1304赔偿款3500元。6、依据原告欠条及法院调解书代付夏*50000元。7、曹**原告发工资117069元。8、原告因农民工上访同意罚款50000元。

原告认为已付款应以原告签字认可为准，且因合同无效违约金条款不应适用。

三、被告鑫盛公司主张损失：1、因原告多起欠款案件被诉讼而支付律师费50000元。2、原告A1#、A2#、A11#楼工期延误502日历天损失1500000元。其中增加工程审定造价574414.95元（2012年2月1日至2013年1月30日人工费增加413358.91元）；两被告对工期延误签订补充协议罚款1160000元。从原告预付节点工程款申请可见，被告提前支付工程款。3、2008年、2009年被告开具发票10000000元，因原告开具假发票被税务机关处罚，将查账征缴改定额征缴，即按2%追缴企业所得税905700元。

原告认为由于被告资金及管理不到位等原因而造成的损失，应由被告自负。且2012年5月前部分签证单及设计变更等反映工期延误，在于被告管桩没有到位等原因。

本案在审理中，本院曾主持调解，因双方均无调解意向，故无法调解。

本院认为

本院认为，原告作为没有建筑施工资质的个人与被告签订内部承包责任书及补充协议，而施工被告鑫**司对外承接的工程，因违反法律法规效力性强制性规定，该内部承包责任书及补充协议应属无效。原告施工工程经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此根据折价补偿原则，被告鑫**司应参照内部承包责任书及补充协议约定支付原告工程款。关于争议焦**，工程款及费用。1、淮安盛和名都A1#、A2#、A11#楼审定价20896918.94元，A3#、A4#楼审定价15167173.98元，A10#、B5#、B6#、B区配电房、大门审定价2297378元，签证单中盛和公司股东矛盾签证253000元、甲方无证停工费317188元。以上合计38931658.92元。原告应承担税金1685388.50元。2、被告鑫**司主张企业管理费，符合双方约定，且参与原告工程开工、验收、会议及发放工资等实际管理，故本院予以认定。除审定工程款已扣除管理费外，还应扣除签证部分管理费11403.76元［（253000＋317188）×2%］。3、被告主张未到期质保金1306814.23元。工程质量保修系施工人法定义务，原告应依约定以及相关规定承担工程质量保修金，被告有权暂扣未到期部分质量保修金，故本院予以认定。4、被告主张防洪保安基金19465.83元。该费用属地方征缴基金，双方在协议中约定不明，原告又不予认可，故本院不予认定。5、被告主张劳保统筹金728867.95元。该主张符合双方约定，且对该劳保统筹金，原告在结算支付部分工程款时也予以认可，故本院予以认定。关于争议焦点二，已付款。1、原告认可已付款34969235.86元，应从原告主张工程款中扣除。2、被告主张电费公摊6436.42元、调整电费-1762.35元、工程施工用电11724.94元、工程施工用电20931.35元，且该费用被告已作账目冲减，故本院不予认定。3、被告主张工地检查费用1553.37元，原告并未认可，故本院不予认定。4、被告主张代原告履行法院执行款1281247元（628488＋652759）。原告对违约金部分不予认可。因该违约责任部分执行款项系主债务附属，应由主债务人负担，故本院予以认定。5、被告主张搬运费用1000元，原告并未认可，故本院不予认定。6、被告主张赔偿款3500元。对此被告没有履行通知义务，原告也予以否认，故本院不予认定。7、被告主张代付夏某款50000元。被告依据原告出具的欠条以及法院调解书支付该款项，欠条足以说明原告为债务人，故本院予以认定。8、被告主张曹*代原告发工资117069元并未得到原告认可，且没有原始工人工资表佐证，故本院不予认定。9、原告因农民工上访罚款50000元。被告出具同意罚款说明，审理中对此又不予认可。该罚款性质属违约金，虽合同中约定有违约金条款，但因合同无效该违约条款不应适用。被告也无证据加以证明实际损失，故本院不予认可。关于争议焦点三，被告鑫**司主张损失。1、被告主张代付原告欠款案件律师费50000元。该费用属于损失，因合同无效债务履行相对方即原告存在过错，应由原告负担。2、被告主张A1#、A2#、A11#楼工期延误损失1500000元。原、被告曾为工期延误进行协商，原因在于被告，原告及时取得签证得到补偿。但补充协议变更原合同条款，调整工期及工程单价等后，原告工期延误又遇人工单价调整。对此被告举证节点工程款提前支付的证据，而原告提供补充协议后少量签证单及设计变更，但原告没能提供被告及监理同意工期顺延的签证，双方也并未达成协议。可见，补充协议后造成工期延误的过错责任在于原告，由此造成2012年2月后人工费上调损失，故本院按增加人工费413358.91元予以认定。3、被告主张因原告开具假发票，税务机关处罚决定由原查账征缴改定额征缴，按2%追缴企业所得税905700元。对此原告开具假发票过错与造成税务机关追缴被告税款之间存在因果关系，故本院按原告开具假发票当年度被告开票金额10000000元2%计算损失为200000元。综上，原告应得工程款与已付工程款、应承担费用及损失相减为负数（38931658.92-1685388.50-11403.76-1306814.23-728867.95-34969235.86-1281247-50000-50000-413358.91-200000），原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。此外，被告盛和公司作为发包方已与被告鑫**司结清工程款，原告并无被告盛和公司欠付工程款的证据，故本院对原告要求被告盛和公司承担民事责任的主张，亦不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张*的诉讼请求。

案件受理费减半后收取31690元，由原告张*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费63380元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，账号：471558227682）。

裁判日期

二〇一四年四月四日