杭州凯**有限公司与陈**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州凯**有限公司（以下简称凯**司）因与被上诉人陈**、原审第三人杭州东广建设工**公司（以下简称东**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年，杭州**和镇中心幼儿园作为发包方，东**司作为承包人与代建人浙江经**有限公司签订《建设工程施工合同》一份，三方约定将余杭**心幼儿园教学楼、传达室工程施工图范围内的土建及安装工程（含弱电）发包给东**司施工，合同价为3985000元。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、通用条款、图纸、工程量清单等。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为每月按监理签证确认的工程量的75%支付工程款（进度款），工程竣工验收备案后，付至合同价75%，经决算审计后付至审定金额的95%，留5%质量保证金待质保期满一年后支付。双方还就其他事项进行了约定。

2010年10月11日，东**司与陈**签订《建设工程施工（内部）承包责任书》一份，约定陈**承包余杭**心幼儿园教学楼、传达室工程，东**司向陈**提取管理费（含税金）计本工程总造价的10%。前期办证费用及其他所发生的一切税费均由陈**承担。工程款实行专款专用。陈**必须将工程款汇入东**司账户，不得自立账户。东**司收到工程款后按协议第二条提取管理费后，其余部分拨付给陈**自主使用，自负盈亏。领取工程款必须提供于本工程相符的合法凭证，财务部方*支付工程款。竣工结算后领取工程款前，陈**必须提交所建的整套完整的工程技术资料、竣工验收备案表，财务部方*支付工程款。陈**在经济往来中产生的债权债务及在经营活动中产生的盈亏，均由陈**负责处理并承担责任。双方还就其他事项进行了约定。

2011年，陈**与凯**司签订《施工承包合同》，陈**将仁和幼儿园东塘分园工程中的铝合金门窗、栏杆及室内外装饰等施工内容承包给凯**司施工，双方约定工程自2011年4月6日开工，于2011年5月30日竣工。合同价款按总承包中标价按实结算，变更、增加部分按总承包合同及招投标文件所约定的计算方式及国家有关的政策规定进行调整和竣工决算。陈**按总承包合同工程款支付方法向凯**司及时支付工程款，每月25日前上报已完成的工程量经建设、代建、监理审批后按规定时间支付，每次支付工程款按约定比例扣除管理费、税金和总包配套费，余款专款专用。凯**司支付陈**管理费、税金及总包配套费为结算总价13%。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，凯**司进行了施工。

仁和**塘分园由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行了质量竣工验收。2012年7月15日，凯**司与东**司结算审核确定仁和**塘分园工程装饰部分的工程价款为1622091元。凯**司自认已收到工程款435500元，而陈**陈述上述款项系由东**司支付。凯**司现向原审法院提起诉讼，请求判决：1、陈**立即支付工程进度款781068.25元，截至2012年11月12日的逾期付款利息损失59048.76元（以781068.25元为计算基数，从2011年11月19日起计算至2012年11月12日止共计360天，每天按万分之二点一计算）；2012年11月13日起至判决确定给付之日的逾期付款利息损失按每日万分之二点一计付；2、本案保全费用4820元由陈**承担；3、本案诉讼费用，由陈**负担。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。凯**司与陈**签订的《施工承包合同》中约定陈**按总承包合同工程款支付方法向凯**司及时支付工程款，而凯**司自认该总承包合同即为2010年仁和幼儿园作为发包方，东**司作为承包人与代建人浙江经**有限公司签订的《建设工程施工合同》。而根据该《建设工程施工合同》中的约定，工程款（进度款）在工程竣工验收备案后付至合同价75%，但在本案诉讼过程中，凯**司虽然提供了证据证明涉案工程已进行了质量竣工验收，但并未提供证据证明涉案工程已通过竣工验收备案，故本案中凯**司要求陈**支付工程进度款781068.25元及逾期付款利息损失的诉讼请求，因依据不足，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回凯**司的诉讼请求。本案案件受理费12201元，由凯**司负担。

上诉人诉称

宣判后，凯**司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决将上诉人与陈**间签订的《施工承包协议》当作有效处理是错误的。2010年，杭州市**心幼儿园将其教学楼、传达室工程发包给东**司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，对双方的权利义务作了相应约定。同年10月11日，东**司与陈**签订《建设工程施工（内部）承包责任书》，将上述工程以内部分包的形式发包给陈**施工。2011年，陈**又将上述工程中除土建、水电安装外的全部装饰工程分包给上诉人施工，双方并签订《施工承包协议》，协议对工期、工程款结算及支付等权利义务进行了约定。由于陈**并非东**司的员工，故东**司与陈**签订的《建设工程施工（内部）承包责任书》名为内部承包，但实为非法转包，且由于陈**作为个人并不具备相应资质，故该责任书应认定为无效。后陈**与上诉人签订《施工承包协议》，将其非法转包的建设工程再行非法分包，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，该《施工承包协议》亦属无效，该协议中约定的“甲方（陈**）按总承包合同工程款支付方法向乙方（上诉人）及时支付工程款”，即：该协议将总承包合同中“工程款（进度款）支付”条款纳入了《施工承包协议》的约定内容，由于《施工承包协议》总体无效，故该协议中相关“工程款（进度款）支付”（时间）条款亦应认定为无效条款。原审判决将“工程款（进度款）支付”条款当成了有效条款加以认定，认为上诉人“未提供证据证明涉案工程已通过竣工验收备案”，故认为上诉人的一审诉讼请求依据不足。对此，上诉人认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这里的“参照合同约定”特指的是参照约定计算工程价款，而不是指参照约定的付款时间。一审中上诉人所提交的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”能够证明案涉工程已经竣工验收合格，依据上述司法解释第二条的规定，工程质量是否合格，是作为按照合同约定结算工程款的标准，上诉人的一审诉讼请求是合乎规定的。二、上诉人的诉请有事实依据和法律依据，应当得到支持。原审判决对一审中的证据“基本建设工程结算审核定案表”的真实性予以了认定，该证据能够证明上诉人、东**司结算审核确定仁和幼儿园东塘分园工程装饰部分的工程价款为1622091元，扣除上诉人已经收到的工程款，被上诉人作为《施工承包协议》的合同相对人，对尚欠工程进度款应予支付，并承担上诉人相应的工程款利息损失，上诉人的诉请合理合法，应当得到支持。上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2849号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费，由陈**负担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：被上诉人没有提出上诉是因为一审判决驳回了凯**司的诉讼请求，对一审法院认定的基本事实和适用的法律没有意见，但一审法院遗漏了两点应当驳回凯**司诉讼请求的依据。本案中涉及的施工承包协议，相对应的工程款未得到双方的认可，凯**司与东**司共同确认了工程款，而凯**司不能代表陈**，东**司也无权向凯**司确认工程款。如果施工承包协议如凯**司所陈述的是无效的，那么根据凯**司引用的最高人民法院司法解释第2条的规定，这里的承包人是指陈**有权依据该条款在合同无效的情况下向业主方主张工程款，而凯**司只是分包人。对于陈**而言，分包出去的工程款，陈**是无权结算的，凯**司应该向东**司或业主方主张，所以无论该合同是否有效，都不能向陈**来进行主张。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人东广公司未作答辩。

上诉人凯**司、被上诉人陈**及原审第三人东**司在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，东**司在承包了余杭**心幼儿园教学楼、传达室工程后，将工程全部转包给陈**个人，由于陈**并不具有从事建筑活动的施工资质，而东**司又存在将其承包的工程全部转包的行为，故该东**司与陈**之间签订的《建设工程施工（内部）承包责任书》应认定无效。之后，陈**又将上述工程项目中的装饰工程再行分包给了凯**司，虽然凯**司具有建筑工程的施工资质，但由于陈**系违法取得工程承包权，而如认定分包合同有效则会变相承认了无资质承包人的法律地位，也不利于保障建设工程的质量与安全，故凯**司与陈**之间签订的《施工承包协议》亦属无效，本院对凯**司针对合同效力问题提出的上诉理由，予以支持。同时，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据查明的事实，目前整个工程已通过了竣工验收，故凯**司完全有权主张参照《施工承包协议》约定的决算条款，要求陈**结算全部的工程款。审理中，虽然凯**司未提交证据证明其已与陈**之间对最终的工程款数额达成一致，但鉴于凯**司只是主张先行支付75%的工程进度款，考虑本案合同的实际履行情况，故本院对凯**司该项诉讼请求，仍予以支持。对于工程进度款的计算依据。由于工程进度款只是根据工程量的实际完成情况大致匡算的数字，虽然凯**司未能提交东**司与业主方之间的结算依据或其与陈**之间的结算依据，但其已经提交了东**司出具的基本建设工程结算审核定案表。而该鉴定表虽然也只经过了东**司与凯**司的确认，未经陈**的签字认可，不能直接作为认定东**司与陈**之间或凯**司与陈**之间最终工程造价的依据，但其作为计算工程进度款的依据还是符合客观情况的，故本院参照东**司认可的工程价款数额1622091元及合同中约定的结算条款，按75%的标准再扣除13%的管理费及已付工程款435500元，确定陈**应付的工程款进度款为622914元。至于工程的最终决算造价，双方可另行协商解决。对于凯**司提出的逾期付款利息损失，由于双方间签订的《施工承包协议》系无效合同，故本院对其主张的利息损失的合理部分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2849号民事判决；

二、陈**于本判决生效之日起十日内支付杭州凯**有限公司工程款622914元，并按银行同期同类贷款利率支付该款从2012年11月15日起至本判决生效之日止的利息损失；

三、驳回杭州凯**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12201元、财产保全费4820元，共计17021元，由杭州凯**有限公司负担3404元，由陈**负担13617元。二审案件受理费12201元，由杭州凯**有限公司负担2441元，由陈**负担9760元。上诉人杭州凯**有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人陈**于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省**民法院；帐号：12×××68）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十八日