张**与杭州华**限公司、杭州市运河**有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称华楼公司）与被上诉人张**及原审被告杭州市运河**有限责任公司（以下简称运**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2010年，运**公司与华**司签订协议书，约定将大兜路历史街区保护工程E标发包给华**司，总建筑面积25543.86平方米，由19幢一至四层建筑组成，具体包括房建施工、水电安装、弱电、消防施工以及招标图明示的施工范围线内的其他工作内容，合同价款53231084元，工程进度款支付至合同价的90%，工程竣工验收并决算后付至决算审定价的95%，保修期满并符合质量要求，支付剩余工程款。后双方又签订补充施工合同两份，分别增加合同价暂定10061082元、1290773元，上述两份合同均约定运**公司至工程完工，支付工程款至70%；工程竣工验收合格并决算审定后付至决算总价的95%；剩余5%作为保修金，待保修期满并符合质量要求后支付。

2010年4月12日，华**司（作为甲方）与张**（作为乙方）签订协议书，约定甲方将承建的大兜路历史街区保护工程E标地下车库工程、地上建筑工程E1-E12、E14、E15、E17-E19由乙方承包土建部分：泥瓦工、粉刷工、架子工、模板工分项工程；按完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，工程款全部结清；乙方在签约时交80000元保证金给甲方，待工程验收合格后7个工作日，甲方退还保证金给乙方，不予计息；因抢工期增补模板费用20000元等内容。协议书签订当天，张**向华**司交纳保证金80000元。2012年2月19日，张**与华**司确认工程款5131851元，扣除已支付4484140元、扣除罚款80000元、扣除木工方料款80270元后，应付工程款为487441元。2012年2月27日，张**与华**司确认工程量结算补充409199元，双方并确认，此时所有泥工、木工、清工账目结算完毕。华**司后分别于2012年2月27日、5月4日、6月15日、6月22日、7月6日支付张**工程款20000元、100000元、20000元、50000元、400000元，合计590000元。

2010年4月26日，张**与王**签订工程承包协议，将上述张**承包的木工部分交王**承包。

2010年4月28日，华**司（作为购方、甲方）与嘉善**程木业厂（业主为孙**，作为销方、乙方，以下简称鹏程木业厂）签订购销协议，王**在该购销协议中作为华**司代理人签字，华**司在该购销协议中加盖华**司合同专用章。孙**为与华**司买卖合同纠纷诉至浙江省嘉善县人民法院，后孙**与华**司达成调解协议，主要内容为华**司于2013年1月26日前支付孙**500000元，孙**放弃余款，案件受理费、保全费由孙**承担3934元、华**司承担3935元，该院于2012年12月26日出具（2012）嘉善商初字第905号民事调解书，对上述协议予以确认。华**司于2013年1月28日支付孙**500000元。

原审法院另查明：案涉工程已于2012年4月28日竣工验收。

张**于2012年11月27日提起本案诉讼，诉请判令：1、华**司立即支付其工程款516640元；2、华**司立即退还其保证金80000元；3.华**司立即支付其逾期付款损失26433元（损失以本金516640元按银行同期同类贷款利率计算，计算时间从2012年2月28日起算，暂计至2012年11月27日，2012年11月28日至判决生效之日按上述本金、利率计算）；4、运**公司对上述款项在欠付华**司工程款范围内承担偿付责任；5、本案诉讼费用由原审被告承担。原审诉讼中，张**将上述第一项请求增加为：判令华**司立即支付其工程款596640元。华**司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、张**立即返还华**司为其垫付的模板款489688元、违约金10312元、诉讼费及保全费3980元，合计人民币503980元；2、张**按华**司已付款项503980元按月息1%标准赔偿华楼自2012年12月31日起至判决确定的给付之日止的利息损失；3、诉讼费用由张**承担。

一审法院认为

原审法院审理认为：张**与华**司签订的协议书系双方真实意思的表示，双方根据该协议书结算后，华**司尚应支付张**款项为916640元（487441元＋409199元＋20000元），结算后华**司支付张**590000元，尚余326640元未支付。根据张**和华**司约定，前述款项应于工程竣工验收合格后支付，现工程已于2012年4月28日竣工验收，故华**司应支付张**上述款项。张**主张不认可罚款80000元，原审法院认为该罚款具有违约性质，且张**在结算单上对该罚款签字确认，故对张**的该主张不予采纳。张**主张华**司按516640元本金计算自2012年2月28日至本判决生效之日止的逾期付款损失，原审法院认为，因华**司未及时支付上述款项（326640元），客观上给张**造成实际损失，鉴于双方结算后华**司尚陆续支付张**款项至2012年7月6日，从公平原则出发，原审法院认为自2012年7月7日起，华**司应以326640元为本金，按照同期同类银行贷款基准利率向张**支付至判决生效之日止的利息损失。张**要求华**司退还保证金80000元，符合双方约定，应予以支持。张**主张运**公司在欠付华**司工程款范围内承担偿付责任，原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张**尚将工程转包给王**，其缺乏证据证明为其实际施工人，也缺乏证据证明发包人存在欠付工程款情况，故对张**的该主张不予支持。华**司反诉要求张**返回模板款并支付利息损失，原审法院认为，在与鹏程木业厂的购销协议中，华**司盖有其合同专用章，该公章并非张**拥有或掌控，华**司缺乏证据证明该款项应由张**承担，原审法院对华**司的该反诉请求不予支持。华**司要求追加王**为第三人参加诉讼的理由不能成立，原审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年5月6日判决：一、华**司支付张**工程款326640元，并以该款项为基数，自2012年7月7日起，按照同期同类银行贷款基准利率，向张**支付至判决生效之日止的利息；二、华**司退还张**保证金80000元；上述一、二项于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张**的其他本诉请求；四、驳回华**司的反诉请求；若未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费9312元，由张**负担2965元，华**司负担6347元；反诉案件受理费4420元，由华**司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告华**司不服，向本院提起上诉，称：1、原判认为“华**司缺乏证据证明该款项应由张**（承担）”是完全错误的。2、原判程序违法。请求二审法院撤销原判第四项，改判支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华**司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审诉讼中均未提出属于二审程序中的新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为

本院认为：浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第905号买卖合同纠纷一案中原告鹏程木业厂业主孙**提交的《购销协议》载明该合同买受人为华**司，王**系作为华**司的代理人与相对方签订该合同。王**的代理行为有效，则其法律后果由华**司承担；如王**系无权代理而合同相对方有理由相信其有代理权的，则华**司应就王**的行为向鹏程木业厂业主孙**承担责任后，可依据最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向王**追偿因代理行为而遭受的损失。华**司反诉主张其依据浙江省嘉善县人民法院上述案件之民事调解书的约定向鹏程木业厂业主孙**支付的模板价款及违约金等应从欠付张**的工程款中予以抵扣，张**则对该款项系其分包合同项下应由其承担的费用不予认可，故华**司应就其上述诉请主张负举证责任。华**司及张**于原审诉讼中提交的双方间的结算单中并未记载有上述案件所涉模板交易及其费用的相关记录；华**司提交的其与王**的通话录音记录中，王**否认上述案涉价款应由张**支付，而是述称“后来工地上有特殊情况出现，根据郑**（华**司与张**签订的案涉协议书中华**司一方的签约代表）要求增加的额外费用就由郑**来补给我们”、“有些费用是郑**要求下产生的，很多内容超过了我跟张**的合同范围，郑**应该算钱给我，不应该算给张**”。华**司提交的上述证据不足以证实其支付鹏程木业厂业主孙**的上述案款系华**司与张**签订的分包合同所约定的应由张**承担的费用，故原审判决认定华**司因缺乏证据而对其反诉请求不予支持并无不当。华**司于原审诉讼中申请追加王**为第三人参加本案诉讼，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原审法院不予采纳系正确。华**司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8840元，由上诉人**程有限公司负担，于*判决生效之日起十日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月二十一日