浙江中**限公司与杭州公**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江中**限公司（以下简称中业公司）诉被告杭州公**限公司（以下简称公共消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年7月4日立案受理后，依法由代理审判员陈**任审判。被告公共消防公司在举证期限内提起反诉并依法申请追加浙江湘**资有限公司（以下简称湘**司）为第三人参加诉讼，本院经审查后予以准许，本院合并审理后于2012年11月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人徐*，被告（反诉原告）的委托代理人张*、原委托代理人赵**，第三人的委托代理人王*到庭参加诉讼。

原告诉称

中**司起诉称：2007年底，中**司总承包杭州极地海洋世界扩建施工工程。经**公司要求，2008年6月24日，中**司将其中的消防工程分包给公共消防公司施工，为此三方签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同工期为2008年6月25日至8月30日，合同价款暂定4350000元，最终以工程结算审计价格为准，价款的支付方式为工程款由建设单位支付给发包方后再由发包方支付给承包方；款项的支付实行专款专用，发包方扣除各种费用（其中总包管理费1.5%、总包配合费1.5%、发包方代收税金3.79%、质量安全保证金2%）后，余款全部支付给承包方，其中质量安全保证金2%将在工程验收完成后十日内退回承包方；在通过消防部门验收后十日内，工程款付至合同价的80%；最终实际应付的全部工程款以由政府审计结算的总价为准，消防验收合格后二个月内完成审计并支付至审计结算总额的95%，另外的5%作为质保金，在一年质保期到期后十日内，无质量问题，支付完毕。合同签订后，中**司根据公共消防公司上报的工程款支付申请，共向公共消防公司支付工程款3852865.73元。后中**司在初审时发现实际工程量远少于合同约定及预算，已支付的工程款远超过实际造价，遂中**司及湘**司就该问题多次与公共消防公司进行交涉，但公共消防公司并不认同。该工程于2008年9月竣工验收，并由浙江天**限公司（以下简称天**司）进行审计后确定的审计价为3376550元。根据合同约定和审定价格，公共消防公司需向中**司支付管理费等费用296798.75元，故中**司多支付给公共消防公司705583元。中**司要求公共消防公司返还，但公共消防公司予以拒绝。因公共消防公司虚报工程预算价格，造成中**司多付工程款，构成不当得利，应予返还。故诉请判令：一、公共消防公司退还工程款705583元，支付从2009年6月1日起至起诉日止的利息损失123331元，共计828914元。二、公共消防公司支付从起诉次日起至付清日止的利息损失（按银行同期同类贷款利息计算）。三、公共消防公司赔偿额外损失349927元。四、公共消防公司支付追加审计费52727元。五、本案诉讼费由公共消防公司承担。

被告辩称

公共消防公司针对中**司的本诉答辩称：一、中**司所述的审计金额有误；中**司要求公共消防公司支付自2009年6月1日起的利息缺乏依据，根据中**司提供的证据显示工程结算完成于2012年5月15日，即便确需计算利息，亦应从2012年5月15日后合理通知期限开始计算；中**司要求公共消防公司支付额外损失及追加审计费的诉请缺乏事实和法律依据；诉讼费由法院裁判。二、中**司有关工程的取得以及合同相关约定的陈述，公共消防公司予以认可，但公共消防公司不认可中**司所述的工程款超额支付的事实及金额，所进行的审计不符合相应程序规定，审计机构在审计过程中并未向公共消防公司征询意见，对审计结果存有异议。若中**司主张公共消防公司占有中**司巨额款项不退还构成不当得利，则应变更案由。

针对中**司的本诉，第三人湘**司陈述：湘**司对中**司的起诉内容无异议。根据合同第10.2条的约定，审计机构出具的审计报告正确，2008年10月10日的工程联系单亦载明“费用最后由决算审计确认”。

公共消防公司反诉称：2008年6月24日，中**司、公共消防公司及湘**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中**司将已承包工程中的消防工程部分分包给公共消防公司施工，合同就相关事宜包括预付款、进度款支付及违约责任等作了约定。根据合同专用条款第11.7条约定，发包人未按照约定支付款项的，每逾期一日按逾期金额的百分之三向承包方支付逾期违约金。后中**司在付款过程中多次延期付款。在合同履行过程中，有关杭州极地海洋世界项目消防喷淋泵、排烟风机的电器系统控制箱、消防UPVC塑料管件等由浙江省**有限公司（以下简称开**司）安装，并同意由公共消防公司收取4%管理费，该费用至今未予支付。故诉请判令：一、中**司支付给公共消防公司延期付款违约金570965元。二、中**司支付给公共消防公司管理费49751.88元。三、本案的反诉费用由中**司负担。

针对公共消防公司的反诉，中**司答辩称：一、公共消防公司主张的五笔工程款，中**司在收到建设单位款项后第一时间直接支付给公共消防公司，中**司不存在违约行为。二、退一步讲，若中**司确实存在违约，按照合同约定，公共消防公司主张的违约金过高，与其实际损失不相符，希望法院作出调整，违约金按照日万分之六的标准为宜。三、原计划施工结束后消防工程增加部分工程量由开**司挂靠在公共消防公司名下进行审计，但实际送审单位为中**司，故不存在中**司向公共消防公司支付管理费的问题。

针对公共消防公司的反诉，第三人湘**司陈述：一、本案不存在逾期付款问题。三方合同第11.3条应理解为付款期限是在每月20日前或次月5日前，湘**司付款及时，公共消防公司自身的申请存在逾期；公共消防公司主张的日百分之三的违约金标准过高，应予调整。二、4%管理费不能计入。《关于杭州极地海洋世界项目消防工程涉及消防电气、排烟风管、UPVC塑料管系统安装决算意见》（以下简称《决算意见》）中提及公共消防公司应收4%的管理费，但收取该费用的前提是该工程的决算必须挂靠在公共消防公司名下，通过公共消防公司走账，但事实上该工程并未挂靠在公共消防公司名下，亦未通过其走账，该部分审计并未计入公共消防公司的决算中而是进行了单列，故公共消防公司收取4%管理费缺乏依据。《决算意见》第5条约定应待此项审计完成后由杭州极**有限公司（以下简称极地科普公司）与公共消防公司单独结算，落款仅有极地科普公司盖章，该公司虽系湘**司的合作方，但并非本案当事人，其单方盖章确认的内容对湘**司不具有约束力。三、案涉工程应进行政府审计。三方合同第11.5条约定“最终实际应付的全部工程款以由政府审计结算的总价为准”。案涉工程的建设单位系国有资产投资公司，其项目的审计需通过政府审批确定，湘**司对于审计机构仅具有建议权，并无决定权；公共消防公司所述其对审计经过不知情，审计机构未征询其意见，与事实不符。天**司进行的审计属于政府审计，程序合法，结论正确，应予确认。

中**司为证明其主张，就本诉和反诉一并提供了下列证据材料：

1、湘**司与中**司签订的《建设工程施工合同》。证明中**司系案涉工程总承包方的事实。

2、中**司、公共消防公司、湘**司签订的《建设工程施工合同》。证明案涉工程中的消防工程由公共消防公司分包的事实。

3、工程预算书。证明公共消防公司提交的工程预算书金额虚高的事实。

4、付款审批单及支票存根。证明截止2009年6月1日，中**司共支付给公共消防公司3852865.73元的事实，中**司每次付款时间与公共消防公司向中**司提出申请付款的时间为同一天。

5、工程量确认表。证明公共消防公司认可施工工程量的事实。

6、杭州极地海洋世界工程结算审计报告。证明公共消防公司所施工工程的实际工程量为3376550元的事实。

7、审计费计算表。证明因公共消防公司虚报工程量导致增加审计费的事实。

8、证明。证明追加审计费已经由中**司为公共消防公司垫付的事实。

9、工程款支付凭证。证明五笔工程款的支付时间及金额。

10、工程结算审核定案表。证明消防工程增加部分由中**司单独进行审计的事实。

11、情况说明。证明公共消防公司与消防工程增加部分工程量并无关联，其无权要求支付管理费。

12、关于杭州极地海洋世界消防安装工程审计初稿的意见。证明中**司委托审计机构审计后，三方对工程量进行协商，公共消防公司在2010年9月7日以书面形式向审计机构对整个工程提出初稿意见，公共消防公司所述审计机构未与其进行沟通而不知情的说法与事实不符。

13、承诺书。证明委托天**司进行审计及对超额部分审价费用由公共消防公司承担均征得公共消防公司同意。

14、情况说明、安装工程预算表。证明审计机构对第13号联系单价格问题出具说明。

15、关于企业更名的函、资质证书、营业执照。证明消防工程增加部分由开**司（后更名为浙江省**团有限公司）施工，其具有相应的施工资质，并未挂靠在公共消防公司，公共消防公司无权收取管理费。

公共消防公司就本诉和反诉一并提供了下列证据：

1、中**司、公共消防公司、湘**司签订的《建设工程施工合同》。证明三方签订施工合同并就相关权利义务等作出约定的事实。

2、工程联系单。

3、工程款支付申请表。

证据2、3，证明合同各方包括业主单位对部分施工工程材料、设备因调整变更而对应材料、设备的价格作出重新约定，中业公司提交的浙天工价审（2012）第234号工程审计报告未按照各方调整、变更后确定的价格进行取价审计的事实。

4、支票存根。证明中**司延期付款的事实。

5、《决算意见》。证明公共消防公司可收取4%管理费的事实。

6、第9号工程联系单及附件。

7、工程材料／构配件／设备报审表及附件。

证据6、7，证明公共消防公司提出过工程材料要按信息价进行调整的事实。

第三人湘湖公司就本诉和反诉一并提供了下列证据：

1、营业执照副本。

2、章程。

3、机构代码证。

4、杭州市萧山区国有资产经营总公司营业执照副本。

证据1-4，证明湘**司的股东为机关法人和国有企业，公司资产为国有资产。

5、关于杭州极地海洋世界项目确定土建决算审计单位的函、关于确定会计事务所的建议、关于建设杭州极地海洋世界项目的批复。证明案涉工程系政府工程，湘**司建议由天**司进行审计，政府部门予以认可；该审计为政府审计，符合合同约定。

6、复函。证明区财政局审批通过由天**司进行审计，因政府工程需要政府确定审计部门，不存在三方协议指定的问题。

7、建设工程委托监理合同。证明监理单位并无最终的价格决定权。

上述由中**司提供的证据，经公共消防公司、湘**司。公共消防公司认为，对证据1的真实性无异议，关联性和完整性有异议。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但对中**司所述该预算书金额虚高的事实不予认可，工程造价和审计有差额实属正常，不能以此判断是否存在虚高。对证据4中付款审批单的真实性无法确认，系中**司内部审批文件，公共消防公司并不知情；对于支票存根的真实性无异议，对每次付款时间予以确认。对证据5的形式真实性无异议，但该份工程量确认表存在两个方面问题：第一，公共消防公司仅初步确认工程量，后面有异议部分并未体现；第二，在工程量第109项到187项工程量均为0，该部分工程量应通过法庭审理或者相关部门的鉴定予以确认。对证据6的形式真实性无异议，合法性、关联性有异议，审计时并未征得公共消防公司的同意，并非三方共同指定；工程结算定案表涉及消防工程施工单位明确总包单位和施工单位均为中**司，足以说明造价审计未向公共消防公司进行任何征询；对中**司认为不需要支付4%管理费有异议，中**司仅提供了汇总表明细，审计报告中未体现联系单和预算如何进行取价，取价存在问题。对证据7的形式真实性无异议，证据效力无法确认，无法证明追加费用由谁承担问题，在审计费追加问题上审计机构应提供相应法律依据，该费用应由业主单位而非公共消防公司来承担。对证据8的形式真实性无异议，内容真实性有异议，款项支付完全可以通过付款凭证加以证明，即便中**司已经支付，并不表明该费用必须由公共消防公司承担。证据9，与本案没有关联性。对证据10的形式真实性无异议，消防工程由公共消防公司实际施工，增加部分由开**司施工，4%管理费应由公共消防公司收取。对证据11的真实性有异议，审计机构无权确认以中**司名义送审，与公共消防公司无关的事实。对证据12的真实性无异议，对证明内容有异议，意见并不表明中**司、公共消防公司及审计机构有进行协商的意思表示，证明公共消防公司对初稿提出相关意见后审计机构并未全部采纳。对证据13的形式真实性无异议，证明内容有异议，承诺书第1、2条手写部分系事后添加，委托何家审计机构并未书面告知公共消防公司。对证据14中情况说明的形式真实性无异议，证明效力和内容有异议，天**司与湘**司具有委托关系，存在利害关系；对预算表有异议，消防工程经过多次报价，预算表未经公共消防公司盖章确认。对证据15的形式真实性无异议，证明内容有异议，管理费系业主单位与公共消防公司的约定，并不需要相应资质，有无资质与收取管理费并无必然联系。湘**司认为，对证据1-15无异议，极地科普公司与本案无关，审计机构的审计结论正确；消防增加部分并非由公共消防公司施工和送审，公共消防公司无权要求收取4%管理费；案涉工程系政府工程，审计机构不应由三方确定，而应报区财政局批准指定，湘**司按流程报批，最后确定由天**司进行审计，符合规定；当时确定由天**司进行审计后，曾口头和书面告知公共消防公司，公共消防公司对此知情。

上述由公共消防公司提供的证据，经中业公司、湘**司质证。中业公司认为，对证据1的真实性无异议。对证据2、3的形式真实性无异议，证明目的有异议，不能证明工程审计报告未按照各方调整、变更后确定的价格进行取价审计的事实；即使存在审计报告中的价格与工程联系单价格有出入亦属正常，根据三方合同第4条10.2项的约定，价格高于信息价的，应以信息价为准；本案的审计机构系政府部门指定单位，所作出审计结果符合合同约定，应作为本案结算依据。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，与证据3不能证明中业公司延误付款的事实。对证据5的真实性无异议，证明目的有异议，消防增加部分最终未通过公共消防公司进行决算，不存在公共消防公司收取管理费问题。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据的提交已过举证期限；该联系单仅有个人签字，无监理单位盖章，不能代表监理单位和建设单位同意。证据7，除对监理单位盖章确认的报审表本身的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，证据提交已过举证期限；根据三方合同专用条款第10.2条约定，承包方使用的材料必须合格并将建设单位认可；无缝钢管及热镀锌钢管已包含在承包方的投标单价中。湘**司认为，对证据1无异议。对证据2、3的真实性无异议，证明目的有异议，根据合同10.2条约定，高于信息价的，仍按照信息价确定，审计机构确定的价格真实有效。证据4，按照合同11.3约定承包方在每月15日、30日前提出申请，付款应该在每月20日和次月5日，不是公共消防公司所称的5天内，公共消防公司的申请时间亦存在延误。证据5，意见出具方并非涉案合同相对方，不具有最终决策权，4%管理费收取的前提不存在。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，证据提交已过举证期限；仅有个人签字，而未有公司盖章；根据三方合同专用条款第10.2条约定，材料必须经建设单位认可方可使用。对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明已征得建设单位认可；根据监理合同约定，监理单位没有定价和决定权；公共消防公司所附报价单上的价格不影响最终审计价。

上述由湘**司提供的证据，经中**司、公共消防公司质证。中**司对证据1-7均无异议。公共消防公司认为，对证据1-4的真实性无异议，但与本案没有关联性。对证据5中函的形式真实性无异议，但确定审计机构的程序有问题；审计机构与湘**司关系密切，对造价审计有异议；建议，与本案没有关联性，系湘**司和中**司为了回避浙江海**有限公司及极地科普公司的主体身份问题，实际均为业主单位；对证据5中批复和证据6的真实性无异议，湘**司选定审计机构未经各方推选。对证据7的真实性无异议，但建设单位在整个工程承包期间并未告知监理单位的委托权限，构成表见代理，监理单位有权代表建设单位确认工程价款的变更，工程联系单并不必须要有建设单位盖章。

本院查明

本院对证据作如下认证：对中**司提供的证据1-4、6、9、14、15的真实性予以认定。证据5，公共消防公司盖章确认，视为对上述工程量的认可。证据7、8，结合证据13，可以由此确定追加审计费如何分担。证据10、11，对于公共消防公司是否有权就消防工程增加部分收取4%管理费的问题，将在下文中详述。证据12，对公共消防公司知晓审计机构的选定且审计机构在审计过程中曾征询公共消防公司意见的事实予以确认。证据13，虽公共消防公司提出承诺书第一、二条确定天**司为审计机构系事后添加不予认可，但其盖章确认应视为对全部内容的认可，且结合其他证据可以认定公共消防公司知晓天**司为审计机构的事实。对公共消防公司提供的证据1-5的真实性予以认定。证据6，该工程联系单未经监理单位和建设单位盖章确认，未有相应的签收手续，不能证明建设单位确已收到该工程联系单的事实。对证据7的真实性予以认定，但监理单位对材料设备品种、型号等内容的确认并不意味着建设单位的认可。对湘**司提供的证据1-7的真实性予以认定。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2007年11月21日，湘**司与中**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中**司承包杭州萧**州极地海洋世界工程施工图范围内的土建、安装等工程。开工日期为2007年11月21日，竣工日期为2008年5月20日，合同工期总日历天数180天；工程质量标准为合格（确保“钱江杯”）；合同价款暂定为41077440.00元；本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、工程量依照施工图及有关联系单，按实际结算；2、按“浙江省（03）定额的浙江省补充定额及相关费用定额，安装套用《全国统一安装工程预算定额》（浙江省单位估价表2003）及相关费用定额计算；最终结算造价u003d核准造价×（1-中标让利率16.1%）；3、材料价格按萧山地区信息价2007年第10、11、12期，2008年第1、2期以及浙江省信息价2007年第9、10、11、12期，2008年第1期计算。4、由湘**司直接分包的工程，中**司需向各专业分包单位提供用水、用电、垂直运输机械等各种需总包单位配合的服务，中**司收取分包工程造价的1.5%作为总包管理费。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场后预付合同总价20%的备料款；扣回工程款的时间、比例：从第二次支付工程款开始分三次平均扣回；承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25号前；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款时间：进场即付合同总造价20%的备料款，平均分三次在进度款中扣回；第二次付款时间：工程完成至±0.000并经总监理和发包人确认后七个工作日后支付至已完成工程量的70%；第三次付款时间：二层楼面完工并经总监理和发包人确认后七个工作日支付至已完成工程量的70%；第四次付款时间：主体结构完工并经总监理和发包人确认后七个工作日内支付至已完成工程量的70%；第五次付款时间：工程整体竣工验收合格后且承包人已完成提交竣工验收报告，提交整个竣工图及竣工资料叁套，各专业工程竣工资料也由总包单位负责接收，统一归档整理，内容必须符合城建档案归档要求后七个工作日内支付至完成合同总价的75%；第六次付款时间：竣工结算审定后七天内付至结算总价的95%，余款5%为保修金；第七次付款时间：工程竣工后三年内支付保修金的50%；第八次付款时间：工程竣工五年内付清余款。承包人向发包人提交合同总价的10%作为履约保证金，工程竣工后七天内返还履约保证金。

2008年6月11日，公共消防公司就案涉消防工程项目编制了《工程预算书》，预算金额为5436934元。

2008年6月24日，湘**司（建设方）、中**司（发包人）、公共消防公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定中**司将杭州极地海洋世界消防工程施工图中的火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统（除风管安装）、防火门安装、调试、验收分包给公共消防公司；开工日期为2008年6月25日，竣工日期为2008年8月30日；本合同价款暂定为人民币4350000元，最终以工程决算审计价格为准。第二部分通用条款：23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第三部分专用条款：四、合同价款的支付：10、合同价款的确定：10.1本合同参照浙江省安装工程预算定额2003版进行决算和审计；本安装工程定额、取费依据：根据图纸、联系单及总监理工程师和建设单位及发包人认可的工程量确认书等安装工程资料作为工程量计算的依据，安装人工费按浙江省安装工程预算定额2003版全统定额套用，无其他规费，税金按现行国家税率计取；10.2承包方使用的材料设备应选用具有一定规模和良好市场信誉生产厂商和品牌，必须提供材料设备的品种、规格、型号、质量等级，经建设单位认可方能使用；承包方投标单价内未包含的材料及设备（包括新增及型号规格变更）的价格按建设单位确定的价款进入决算；如建设单位确定的价格高于同期《杭州市建设工程造价信息》内相关的价格，则按照信息价决算；10.4本合同有关工程量或费用在发生下列情况之一的可作调整：（1）建设单位代表、承包方负责人、现场监理代表共同确认的工程量增减。（2）建设单位代表、承包方负责人、现场监理代表共同确认的设计变更或工程洽商。（3）一周内非承包方原因造成停水、停电、停电超过8小时。（4）合同约定的其他增减或调整。承包方应在上述情况发生后15天内，将调整的原因、金额以书面形式通知建设单位代表，建设单位代表批准后通知承包方。建设单位代表收到承包方通知后15天内不作答复，视为已经批准，由建设单位承担责任。11.合同价款的支付：11.1本合同工程款由建设单位支付给发包方后再由发包方支付承包方，款项的支付实行专款专用，发包方扣除8.79%（其中总包管理费1.5%、总包配合费1.5%、发包方代收税金3.79%、质量安全保证金2%）后，余款全部支付给承包方；其中质量安全保证金2%将在工程验收完成后十日内退回给承包方；施工现场的水电费1%由承包方直接支付给项目部；11.2本工程预付款为合同暂定价的10%，建设单位于本合同生效后五个工作日内支付给发包方；承包方在每月的15日、30日前分别上报每半月完成工程量至发包方、建设单位，经总监理工程师和发包方认可的工程进度报表和工程量确认书，支付已完工程量的70%进度款，分别在每月20日和次月5日前支付；在通过消防部门验收后十日内，工程款付至合同价的80%；最终实际应付的全部工程款以由政府审计结算的总价为准，消防验收合格后二个月内完成审计并支付至审计结算总额的95%；审计结算总金额的5%作为质量保修金，在一年质保期到期后十日内，无质量问题，将剩余工程款支付完毕；发包方未按照约定支付款项的，每逾期一日按照逾期金额的百分之三向承包方支付逾期违约金，逾期超过15天的，承包方有权解除合同，发包方应赔偿承包方的损失。

合同履行过程中，湘**司于2008年7月8日支付给中**司435000元，中**司于2008年7月11日支付给公共消防公司405363.50元。2008年7月31日，公共消防公司提出工程进度款支付申请，湘**司于2008年8月6日支付给中**司290532.60元，中**司于2008年8月11日支付给公共消防公司256394.78元。2008年8月20日，公共消防公司提出工程进度款支付申请，湘**司于2008年8月27日支付给中**司858000元，中**司于2008年8月29日支付给公共消防公司782581.80元。2008年9月7日，公共消防公司提出工程进度款支付申请，湘**司于2008年9月11日支付给中**司800000元，中**司于2008年9月16日支付给公共消防公司729680元。2008年9月24日，公共消防公司提出工程进度款支付申请，湘**司于2008年10月10日支付给中**司600000元，中**司于2008年10月15日支付给公共消防公司547260元。之后，中**司分别于2008年11月7日、2009年1月21日支付给公共消防公司182420元、866495元，并于2009年6月11日退还给公共消防公司2%质量安全保证金82670.65元。

2008年7月3日，浙江湘**理委员会向杭州**财政局发出《关于杭州极地海洋世界项目确定土建决算审计单位的函》，要求选择天**司对该工程进行决算审计。杭州市萧山区政府投资审计中心复函同意由天**司对杭州极地海洋世界工程进行结算审价。

2010年2月11日，极**公司向天**司、公共消防公司出具《决算意见》一份，载明：杭州极地海洋世界项目消防喷淋泵、排烟风机的电气系统控制箱、消防UPVC塑料管件等由开**司安装，消防排烟风管由嵊州市不燃材料厂提供，并由开**司监管安装。上述工程范围内消防工程量按实计算，消防工程的连动调试经公共消防公司验收通过；上述工程范围内设备及主材价格应以公共消防公司投标报价为基础、无投标报价的可参考无锡市**有限公司消防电缆发票及浙江天瑞出具杭州极地海洋世界项目消防电气系统审计报告，但是投标报价或实际送审价高于信息价时，则应以公共消防公司与湘**司签订的合同约定执行；上述工程范围内杭州极地海洋世界项目总包单位中业公司要求收取1.5%总包配合费、1.5%总包管理费及税金3.79%应外加；上述工程范围内总包单位扣除1%的水电费、公共消防公司应收4%管理费，应待此项审计完成后由极**公司与公共消防公司单独结算；上述工程范围内所有设备、材料及安装费用均由极**公司垫付，公共消防公司在消防工程决算中应单列系统反映，以利于垫付工程款的清算；上述工程范围内垫付的工程款待审计报告完成后，应根据实际工程款签订关联四方归还垫付款协议。

2010年3月8日，公共消防公司向湘**司出具《承诺书》一份，载明：“我公司承建了杭州极地海洋世界消防工程，现上报工程结算金额为肆佰陆**肆仟柒佰贰拾壹元整，为了确保我们承建的杭州极地海洋世界消防工程的审计工作顺利完成，我们愿积极配合并郑重承诺：一、我公司对上报工程预（结）算金额肆佰陆**肆仟柒佰贰拾壹元的准确性、完整性负责，并同意贵单位委托天**司对该工程进行审价。二、我公司将积极配合天**司完成本项目的审价工作，并愿意按照浙价服（2001）262号文的规定及时足额支付审价费用（即核减部分按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数，按5%支付审价费用；核增部分按5%支付审价费用）。三、为明确权利，特授权张**等一位人员为我公司的审价工作的对账人员，关于审价对账的一切事宜，均由上述人员负责。”

2010年9月7日，公共消防公司以书面形式对案涉消防工程审计初稿提出意见。

2011年1月10日，公共消防公司与极地科普公司对消防安装工程量进行确认，其中第109-187项数量显示为0。

2012年5月15日，天**司出具《工程结算审核报告》一份（浙天工价审（2012）第234号）载明：杭州极地海洋世界工程送审结算金额为84772679元，审核后结算金额为70387579元，核增金额为1015573元，核减金额为15400673元，净核减金额14385100元。需要说明的是：（1）施工用水、电费未扣除；（2）工期不奖不罚；（3）质量未考核。其中消防工程送审结算金额为4664305元，核增金额为0元，核减金额为1287755元，定案结算金额为3376550元；消防工程（增加部分）由中**司送审，送审结算金额为2332557元，核增金额为0元，核减金额为1088760元，定案结算金额为1243797元。本次审计中，消防工程的审计费共计60890元，其中基本费8163元由业主方支付，追加审计费52727元已由中**司垫付。

另查明，湘**司系由浙江湘**理委员会和杭州市萧山区国有资产经营总公司出资设立。2007年11月1日，湘**司与浙江腾**有限公司（以下简称腾飞公司）签订《建设工程委托监理合同》一份，约定湘**司委托腾飞公司对杭州极地海洋世界工程进行监理，合同第十八条约定：监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、进度，则这种变更须委托人事先批准。

2008年10月23日，杭州**员会发布《关于贯彻省建设厅﹤关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见﹥的通知》（杭建市通知（2008）45号），其中第八条规定：2007年10月1日以后竣工并且尚未办理竣工结算的工程或者发文之日已签定合同的在建工程，原合同中对人工价格风险承担范围以及价款结算调整方法已有明确约定的按约定执行，原合同未约定或约定不明确的，可以由发、承包双方依据本文件规定的方法，及时协商签定补充合同，作为工程结算依据之一。

杭州**建设局等相关部门发布的《关于杭州市萧山区财政性投资建设工程人工价格风险控制的指导意见》（萧**（2009）113号）第五条调价审核程序规定：与材料调价一并经联席会议审核并报区政府批准后，在工程结算时补贴（或扣还）价差。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点在于：（一）本案的案由。（二）天**司出具的浙天工价审（2012）第234号《造价审核报告》能否作为案涉消防工程结算的基本依据。（三）《造价审核报告》是否需要进行调整。（四）公共消防公司是否有权就消防工程增加部分主张4%的管理费。（五）中业公司是否存在延期付款的违约行为。（六）审计费的承担问题。

关于焦点一，本案纠纷系由建设工程分包合同这一基础法律关系引起，故应以基础法律关系审理，案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不当。

关于焦点二，公共消防公司辩称天**司所作的审计并非三方审计、审计过程中未向其进行咨询，对此本院认为，根据三方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第11.5条的约定“最终实际应付的全部工程款以由政府审计结算的总价为准”，案涉工程系政府投资项目，经建设单位湘**司的股东浙江湘**理委员会建议，杭州市萧山区政府相关部门确定天**司作为案涉工程的审计机构符合合同约定。而且，从公共消防公司出具的《承诺书》、《关于杭州极地海洋世界消防安装工程审计初稿的意见》以及天**司出具的证明等证据来看，对于审计机构的选择公共消防公司是知晓的，且在审计过程中审计机构亦征询了公共消防公司的相关意见。因此，天**司作为案涉工程的审计机构并无不当，其出具的《造价审核报告》程序合法，可以作为案涉工程结算的基本依据。

关于焦点三，公共消防公司提出的异议主要集中在：1、工程量问题。公共消防公司对造价审核报告中消防工程（自动喷水灭火系统、水幕灭火系统）第109-187项工程量均为0有异议。对此本院认为，根据行业惯例，管道配件包含在消防镀锌管道螺纹连接定额中，配件不另行计取，而且，《安装工程工程量确认表》均载明上述项目的工程量均为0，公共消防公司对此盖章确认，应视为其对上述工程量的认可。故公共消防公司的上述意见，本院不予采信。2、规费问题。公共消防公司辩称审计机构在对消防工程的审核过程中未考虑综合费用、文明施工费、缩短工期增加费、环境保护费、安全施工费、临时设施费、检验试验费、规费、农民工保险费等各项费用的因素，造价审计时存在错误。对此本院认为，根据三方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第10.1条的约定“无其他规费，税金按现行国家税率计取”，该合同对于案涉工程消防部分的取费做了特殊约定，应当从约定。故公共消防公司的上述意见，本院不予采信。3、价格补差问题。（1）公共消防公司辩称审计机构以公共消防公司在签订《建设工程施工合同》前提供的报价单上的单价作为审计依据，违反合同法规定，应根据《工程款支付申请表》所附预算表上的单价确定最终工程款。对此本院认为，《建设工程施工合同》第10.2条应理解为：有投标单价的，按照投标单价，投标单价内未包含的，按照建设单位确定的价款，在建设单位确定的单价高于同期信息价的，按照信息价。可见，三方对合同价款的确定有明确的约定，并非约定不明。审计机构以公共消防公司在签订《建设工程施工合同》前提供的报价单进行决算，并无不当，公共消防公司的上述辩称意见，本院不予采信。（2）公共消防公司辩称案涉消防工程实际施工中使用的无缝钢管和热镀锌钢管的品牌材料与之前报价单中的品牌不一致，但审计机构在最后定价中仍采用之前报价单中的品牌定价，明显不合理，应补差价。对此本院认为，有关材料设备的选择变更应适用三方签订的《建设工程施工合同》第10.2条，根据该条款的约定，材料设备经建设单位认可方可使用，现无证据证明建设单位即湘**司对上述无缝钢管和热镀锌钢管的品牌变更已经予以认可，故公共消防公司的上述辩称意见，本院不予采信。（3）公共消防公司辩称防排烟系统设备价格确定方式不一致。对此本院认为，不能以第16号联系单按所附报价单进行决算就以此认定第13号联系单亦应如此，应根据联系单的具体内容确定。第13号联系单中业主单位签证意见为价格按预算表上提供的单价执行并非按照报价单上的价格计算，审计机构按照预算表上的价格进行决算并无不当，公共消防公司的上述辩称意见，本院不予采信。（4）公共消防公司辩称审计机构在审计过程中未根据三方合同约定及政府相关文件进行人工、材料补差，造价审计时存在错误。对此本院认为，极地海洋项目土建等工程进行了人工、材料的价格补差，并不意味着案涉消防工程也一定要进行补差，应根据合同的具体约定来确定是否应当进行价格补差。本案并不符合三方签订的《建设工程施工合同》中有关工程费用调整的约定。而根据政府相关政策规定，建设工程如需进行人工、材料补差需签订补充合同，调价需经联席会议审核报区政府批准后才能补差。本案中，案涉工程系政府投资项目，三方签订的合同未对人工、材料补差作出约定，且未就人工、材料补差问题签订补充协议，并经联席会议审核报区政府批准，公共消防公司亦未提供经建设单位确认的有关价格补差的联系单，故公共消防公司的上述辩称意见，本院不予采信。

关于焦点四，公共消防公司主张收取4%管理费的依据是极地科普公司出具的《决算意见》，该意见载明该款项由极地科普公司与公共消防公司单独结算，中**司及湘**司并未在该意见上盖章确认，故即便公共消防公司有权收取4%管理费，其主张对象应为极地科普公司。故公共消防公司要求中**司支付管理费的诉请，本院不予支持。

关于焦**，根据三方签订的《建设工程施工合同》约定，承包方在每月的15日前上报前半月完成工程量至发包方、建设单位，经总监理工程师和发包方认可的工程进度报表和工程量确认书，在每月20日前支付已完工程量的70%进度款，承包方在每月的30日前上报后半月完成工程量至发包方、建设单位，经总监理工程师和发包方认可的工程进度报表和工程量确认书，在次月5日前支付已完工程量的70%进度款。公共消防公司主张有五笔工程进度款存在支付迟延之情形，对此认为，第一笔款项405363.5元系工程预付款，湘**司、中**司、公共消防公司于2008年6月24日签订《建设工程施工合同》，合同中仅约定建设单位在该合同生效后五个工作日内支付给发包方，而未对发包方何时将款项支付给承包方作出约定，中**司于2008年7月8日收到湘**司支付的预付款，于2008年7月11日扣除相关费用后支付给公共消防公司，相隔三天时间属于合理期限，不应认定为付款迟延；第二笔款项256394.78元、第三笔款项782581.80元、第四笔款项729680元，从公共消防公司申请付款时间及中**司付款时间看，中**司并不存在迟延付款之情形；第五笔款项547260元，公共消防公司于2008年9月24日申请，中**司本应在2008年10月5日前支付该笔工程进度款，而中**司实际支付的时间为2008年10月15日，迟延10天。公共消防公司有权要求中**司就上述延期付款支付违约金。至于违约金的具体数额，根据合同约定，发包方未按照约定支付款项的，每逾期一日按照逾期金额的百分之三向承包方支付逾期违约金，但中**司、湘**司都对违约金数额过高进行了抗辩，对此考虑到本案的实际情况，综合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情将违约金调整为每日万分之六的标准，经计算为3284元。

关于焦点六，公共消防公司出具的《承诺书》载明其按5%的比例承担超过送审造价5%幅度以外的核减额的审计费，支付审价费用案涉消防工程核减金额为1287755元，公共消防公司应支付审计费52727元。故中业公司要求公共消防公司支付追加审计费的诉请，本院予以支持。

根据天**司出具的《工程结算审核报告》，案涉消防工程的决算金额为3376550元。根据三方签订的《建设工程施工合同》，中**司扣除8.79%（其中总包管理费1.5%、总包配合费1.5%、发包方代收税金3.79%、质量安全保证金2%）后，余款全部支付给公共消防公司，其中质量安全保证金2%将在工程验收完成后十日内退回给公共消防公司。现中**司已将质量安全保证金退还给公共消防公司，故中**司实际应扣除费用比例为6.79%即229267.75元，中**司实际应付款项为3147282.25元。因中**司已支付给公共消防公司3770195.08元（不含已退还的质量安全保证金82670.65元），故公共消防公司应返还给中**司622912.83元。关于中**司主张的利息损失的诉请，对此本院认为，天**司出具《工程造价审核报告》的时间为2012年5月15日，且现无证据证明中**司在起诉前曾就多付的工程款向公共消防公司进行催讨，故中**司要求公共消防公司自2009年6月1日起至起诉前的利息损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但中**司有权要求公共消防公司按年利率5.60%的标准支付自起诉之日即2012年7月4日起的利息损失。关于中**司主张的额外损失，无证据证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州公**限公司于本判决生效之日起十日内返还给浙江中**限公司工程款622912.83元，并按年利率5.6%的标准赔偿给浙江中**限公司自2012年7月4日起至本判决确定的履行之日止的利息损失。

二、杭州公**限公司支付给浙江中**限公司审计费52727元，该款于本判决生效之日起十日内付清。

三、浙江中**限公司支付给杭州公**限公司逾期付款违约金3284元，该款于本判决生效之日起十日内付清。

四、驳回浙江中**限公司的其他诉讼请求。

五、驳回杭州公**限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15884元，财产保全申请费5000元，共计20884元，由浙江中**限公司负担9427元，由杭州公**限公司负担11457元，杭州公**限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。反诉受理费5004元，财产保全申请费3622元，共计8626元，由浙江中**限公司负担46元，由杭州公**限公司负担8580元，浙江中**限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一三年九月四日