福建亨**限公司与王**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福**有限公司诉被告王**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理后，依法由代理审判员陈**任审判。后因被告下落不明需要公告送达，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林**到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2008年9月10日，原、被告签订《福建亨立建设集团工程项目内部管理责任制合约》一份，约定中村机**服务中心临时建筑工程（以下简称案涉工程）由被告组织施工，合同总价为7885752元，被告需上交原告企业管理费及税金共计9%，如被告管理不善造成工程项目利润亏损，原告将追究被告的经济法律责任，与本工程有关的应付款和债务均由被告负责支付，被告在施工过程中造成的一切债权债务由被告承担。合同签订后，被告组织施工。该工程于2010年1月31日竣工，于2010年7月19日通过验收，2012年底经浙江耀**限公司结算审核金额为9656448元，扣除审计费用83580元，实际金额为9572868元。根据原、被告双方约定，扣除被告应支付的税金及管理费，被告应得工程款为8711309.88元。在施工过程中，被告以需支付材料款及人工费名义从原告处取得款项6597476.5元，但被告取得款项后并未足额支付材料款。自2011年起，多个材料供应商起诉原告，最终导致原告被法院强制执行。截止至2013年2月25日，原告被法院强制划付材料款及案件受理费共计4847158.48元，现尚有412208元材料款未付给他人。故诉请判令：一、被告支付给原告垫付款、税金及管理费共计3145533.10元。二、被告承担本案诉讼费用。

原告为证明其主张，提供了下列证据：

1、福建亨立建设集团工程项目内部管理责任制公约。证明原告将案涉工程分包给被告施工；根据合同约定，被告应按工程造价的9%向原告上交管理费及税金；与本合同有关的应付款和债务均由被告负责支付，被告在施工过程中所造成的一切债权债务由被告负责。

2、进账单、记账联、执行诉讼费专用票据、基建工程审核汇总表、审计费发票。证明案涉工程最终审定总造价为9656448元；发包方汇入原告账户共计6450334.40元；原告与发包方之间所有款项均已结清，余款2777533.60元由法院划扣。

3、用款申请单、转账支票存根、发票、网**行记账通知、领款单、罚没款专用票据。证明被告以支付材料款、人工费、罚没款等名义直接从原告处领取6597476.50元的事实。

4、申请补领婚姻登记证声明书、补发婚姻登记证审查处理表。证明被告与瞿**系夫妻关系。

5、被告出具给原告财务的委托书。证明朱**代表被告支取款项的事实。

6、杭州**限公司的基本情况。证明被告与瞿**系杭州**限公司股东的事实。

7、民事判决书、民事调解书、执行通知书、转账凭证、诉讼费专用票据。证明因被告拖欠材料款导致原告被法院强制划扣4847158.48元的事实。

8、协议、用款申请表、发票、银行业务委托书、支票存根联、收条。证明王*系案涉工程外墙干挂的实际施工方，原告在2009年已支付给王*200722.75元的事实。

9、发票。证明案涉工程总造价，原告已开具发票缴纳相关税金。

被告辩称

被告未答辩，亦未提供证据。

原告申请证人王*出庭作证，本院予以准许。证人王*陈述：案涉工程的外墙干挂石材由被告让其施工。因单独签合同需要重新招投标手续繁琐，所以当时未签书面合同，工程概算为130万元。2009年，王*领取过两笔款项，共计200722.75元。后被告找不到，应原告要求继续施工，经审计，外墙干挂工程的最终工程造价为85万余元，原告于2013年又支付给王*412208元，外墙干挂的工程款就此结清。该证人证言经原告质证后无异议。

本院依职权调取（2012）杭**初字第1764号案件卷宗内的《建设工程（决）算审核通知书》及（2010）杭**初字第1732号案件卷宗内的《建设工程施工合同》。该证据经原告质证后均无异议。

被告未到庭，视为其放弃对原告提供的证据、王*的证人证言及本院调取的证据进行质证的权利。

本院对上述原告证据认证如下：对证据1、2、4-7、9的真实性予以认定。证据3，对于用款申请单或转账支票存根上有被告签字的款项，予以认定；对于用款申请单或转账支票存根上有瞿**签字的款项，鉴于瞿**与被告系夫妻关系，原告有理由相信瞿**有权代表被告申领款项，予以认定；对于用款申请单或转账支票存根上有高**签字的款项，因案涉工程的款项支付中多次出现被告与高**共同申请、高**领取支票或者被告申请、高**领取支票的情形，高**申领款项的时间均在案涉工程施工期间，而且在（2010）杭**初字第1731、1732号案件中高**以被告派驻施工场地具体负责施工管理人员的身份作为证人出庭作证，其陈述被告叫其到案涉工程所在地帮忙管理，做些搭建临时用房、水电等零碎工作，其还曾代表被告到原告处领款，由此可见原告有理由相信高**有权代表被告申领款项，故对上述款项予以认定；对于用款申请单上有娄**签字的款项，2008年10月9日支付给富阳**有限公司的30000元及2008年10月9日支付给上海**限公司的390000元，由瞿**、娄**共同申请，瞿**领取支票，予以认定；对于2008年10月28日支付给富阳**有限公司的20000元，因富阳**有限公司为案涉工程提供预拌混凝土，（2010）杭富商初字第1899号案件中确认原告支付的款项数额超过本案中原告主张的数额，故予以认定。对于用款申请单或转账支票存根上有朱**签字的款项，因被告向原告出具了由朱**支取款项的委托书，故朱**支取的款项应认定为原告支付给被告的款项；支付给杭州邦**限公司的款项，除2009年3月26日支付给卢**的50000元外，其他款项（2009年3月26日150000元、2009年5月8日350000元、2009年10月9日135285元、2009年6月29日335000元）在（2010）杭**初字第1732号案件中杭州邦**限公司均已确认，故予以认定；2009年3月26日支付给卢**的50000元，因2009年3月26日的用款申领单的申请人为陈**，陈**系杭州邦**限公司的法定代表人，杭州邦**限公司为案涉工程中的屋面铝板、幕墙门窗进行施工，而用款申领单上的申请金额200000元，当日直接支付给杭州邦**限公司仅为150000元，而当日支付给卢**的50000元，网**行记账通知付款用途中亦明确载明往来款（邦达），故应认定该50000元系原告就案涉工程支付给杭州邦**限公司的款项；行政执法罚款，有高**签字确认，予以认定；杭州中城货运市场第三分场小*货运信息服务部2009年6月20日出具的三张发票，因无相应的用款申请单及付款凭证等证据相佐证，不能证明与本案的关联性，不予认定。证据8，与证人王*的证人证言相印证，予以认定，可以证明原告就案涉工程的外墙干挂工程支付给实际施工人王*612930.75元的事实，予以认定。对本院依职权调取的证据予以认定。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2008年8月，原告以7885752元的投标总价中标中村机**服务中心临时建筑工程，并就此与驾驶员考试中心于2008年9月18日签订《建设工程施工合同》。合同约定该工程为政府性投资项目，结算价款最终以财政部门审定的工程造价作为发包人和承包人结算的依据进行结算支付，结算审核费用按照浙价服（2001）262号文件执行，该由承包人承担的审核费用直接在工程造价中扣除。在招投标过程中，双方明确该工程不得分包、转包。

2008年9月4日，原告就“项目部技术资料专用章”出具《项目章授权委托书》，并于同月11日将该印章交给被告。

2008年9月10日，原**分公司与被告签订《福建亨立建设集团工程项目内部管理责任制合约》一份，约定案涉工程被告上交原**分公司企业管理费及税金共计9%，与案涉工程有关的应付款和债务均由被告负责支付，被告在施工过程中所造成的一切债权债务由被告负责。案涉工程实际由被告负责组织施工事宜。

案涉工程于2010年1月31日竣工，2010年7月19日通过验收。案涉工程经浙江耀**限公司审计，最终审核总价为9656448元，审计费83580元。原告收到杭州市**务中心就案涉工程支付的款项9572868元。

原告就案涉工程支付给被告或为被告垫付的的款项包括：

1、支付给富阳**有限公司共计189450元。

2、支付给杭州**限公司294000元。

3、支付给黄**300000元。

4、支付给杭州**限公司190715元。

5、支付给杭州恒**限公司共计991170元。

6、支付给杭州**限公司222041.72元。

7、支付给上海**限公司共计1150000元。

8、支付给上海**有限公司300000元。

9、支付给浙江**有限公司70000元。

10、支付给杭州**限公司277958.28元。

11、支付给杭州启**限公司172500元。

12、支付给杭州**限公司24000元。

13、支付给杭州**限公司150000元。

14、支付给杭州**限公司50000元。

15、支付给杭州**限公司46890元。

16、支付给杭州**限公司43300元。

17、支付给杭州西湖区文亮钢管租赁站共计45000元。

18、支付给杭州**限公司200000元。

19、支付给杭州西**限公司54114元。

20、支付给杭州加**限公司共计63550元。

21、支付给上海**限公司390000元。

22、支付给杭州港**限公司30000元。

23、支付给浙江**限公司20000元。

24、支付给杭州萧**有限公司44699.50元。

25、支付给杭州中城货运市场第三分场顺信货运部共计31200元。

26、支付给杭**货运交易市场名流运输货运部共计52575元。

27、支付给杭**货运交易市场一分场望山货运信息服务部51650元。

28、支付给浙江可**有限公司1366元。

29、支付给杭州华**有限公司共计5480元。

30、支付给杭州**限公司共计90000元。

31、支付给杭州邦**限公司共计1020285元。

32、支付给高**共计313036元。

33、支付行政执法罚款3000元。

34、（2010）杭富商初字第1899号富阳**有限公司诉原告买卖合同纠纷一案，判决生效后，原告已支付执行款、案件受理费、执行费共计193971元。

35、（2011）杭西商初字第694号黄**诉原告租赁合同纠纷一案，双方达成调解协议，原告已支付执行款及案件受理费共计80265元。

36、（2010）杭**初字第1731号高*贤诉被告、原告建设工程施工合同一案，（2010）杭**初字第1732号杭州邦**限公司诉被告、杭州**限公司、原告建设工程施工合同一案，（2012）杭**初字第1764、1765号李*均诉原告杭州分公司、原告建设工程施工合同纠纷两案。上述案件判决生效后，原告已支付执行款、案件受理费、执行费共计4372922.48元。

37、支付给案涉工程外墙干挂实际施工人王*612930.75元。

本院认为

本院认为，虽原、被告签订了《福建亨立建设集团工程项目内部管理责任制合约》，但因被告并非原告的员工，且不具有相应的施工资质，其借用有资质的原告的名义就案涉工程组织施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告签订的合同应认定为无效。虽案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，原告主张工程款应参照合同约定扣除9%的管理费及税金，本院予以支持。经审计，案涉工程总造价为9656448元，扣除审计费83580元，建设单位共支付给原告工程款9572868元。因案涉工程原告全部交由被告组织施工，建设单位支付给原告的款项扣除9%的管理费及税金（9572868元×9%u003d861558.12元），剩余款项8711309.88元，原告均应支付给被告。现原告就案涉工程支付给被告或为被告垫付的款项共计12148069.73元，已超额支付，对于原告多付的款项3436759.85元，原告有权要求被告支付，以原告主张的3145533.10元计。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

王**于本判决生效之日起十日内支付给福建亨**限公司3145533.10元。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31964元，由王**负担，于*判决生效之日起十日内支付至本院。公告费650元，由王**负担，于*判决生效之日起十日内径直支付给福建亨**限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一四年二月十九日