杨**与杭州建**任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**诉被告杭州建**任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法由代理审判员陈**任审判，于2014年1月23日、2014年3月5日两次公开开庭进行了审理。原告杨**及其委托代理人江青海，被告的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2010年7月8日，原、被告签订《架子工班组内部承包合同》一份，约定被告将位于桐庐县瑶琳路与乔林路交汇处的桐庐上林春天城一标工程项目转包原告承包施工，工期自地下室钢管进场日起计算至外架拆除日止，工期按14个月计算，如有延误，被告支付原告误工及材料租费每月10万元。钢管于2010年12月16日进场，于2013年3月30日前拆除，外架拆除延迟13个月。2011年3月16日，原、被告签订《补充协议》一份，约定被告同意在原有价格上给予原告10元／㎡的经济补助。故诉请判令：一、被告支付给原告误工及材料租费1300000元。二、被告支付给原告经济补助444137.9元。三、被告支付给原告施工费32287元。四、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告答辩称：原告不具有相应资质，原、被告签订的合同自始无效。原告起诉的事实与本案事实严重不符，被告于2012年7月28日要求原告进行10、12、13、14四幢多层楼房的脚手架拆除工作，于2012年8月22日要求被告进行11、15、16、17四幢小高层的脚手架拆除工作，故实际延误工期5个月而非原告所述的13个月。对原告的第二项诉请不予认可。原告的第三项诉讼请求的费用系原告重新搭建商铺外架的费用。被告总共支付给原告工程款2284504元，扣除合同约定的固定总价1932000元，被告多付的352504元应从本案中扣除。至于逾期的罚款，因总结算款不确定，由法院酌情确定。

原告为证明其主张，提供了下列证据：

1、架子工班组内部承包合同。证明原、被告之间签订架子工班组内部合同及对各自权利义务进行约定的事实。

2、证明。证明上林春天城一标工程钢管的进出场时间。

3、补充协议。证明被告同意给予原告经济补助的事实。

4、《项目架子工程施工费增加》。证明被告承诺向原告支付增加的项目架子工程施工费32287元的事实。

5、照片。证明因被告承包施工的建设工程在2013年4月还未完工，导致原告外脚手架无法拆除的事实。

被告提供了下列证据：

1、项目部工程施工令。证明被告于2012年7月28日要求原告对10、12、13、14四幢多层楼房的脚手架进行拆除，又于2012年8月22日要求原告对11、15、16、17四幢小高层楼房的脚手架进行拆除，实际延误工期仅为5个月而非原告所述的13个月。

2、监理工作联系单、监理工作通知单。证明案涉工程的发包方于2012年7月13日要求被告进行多层和小高层的外架拆除工作；同时，商铺外架因搭设不规范需要重新搭设，重新搭设的费用被告已另结算给原告（即原告诉讼请求的第三项）；被告延误工期仅为5个月；因原告工作的延误导致发包方对被告工期进行了处罚，因此产生的责任应由原告承担。

3、项目付款单。证明被告总共支付给原告架子工程款2284504元，扣除合同约定的固定总价1932000元，被告多付的352504元应予以扣除。

4、外墙拆架施工约定书。证明双方约定案涉工程的4幢小高层外架的拆除工期截止至2012年9月21日，若逾期则按照每天原告承包工程的总结算款的0.3%予以罚款。

5、证明。证明2012年10月31日，小高层的外脚手架拆除完毕，按照约定原告总共超出工期40天，且原告承诺从2012年11月起商铺和人货电梯的租费由其本人承担的事实。

6、施工记录。证明原告未按被告要求施工，被告自行施工产生的35457元工程款应由原告承担的事实。

上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1的真实性无异议，但因原告资质问题为无效合同，原告应举证证明其实际损失。证据2，对第一份证明无异议；对第二份证明的真实性无异议，证明对象有异议，该日期系商铺外架重新搭设后的拆除时间。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该补充协议的形成时间并非2011年3月16日，陈**在2012年春节前已不在被告处任职，每平方米52.5元的价格高于市场实际价格。对证据4的真实性无异议，不能以商铺重新搭设后拆除时间作为截止日期。对证据5的真实性无异议，证明对象有异议，堆在现场的钢管为数不多。

上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明被告曾在2012年7月28日、2012年8月22日向原告签发过要求拆除外架的通知，但外架的拆除须达到一定条件，被告未向原告出具过任何施工进度计划，导致原告无法按照进度计划要求拆除，不能仅凭该证据确定外架的拆除时间。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据发给被告，原告从未收到过。证据3，对除2013年1月31日的106847元、2012年12月3日的3000元及2012年10月17日的5000元外，对其他款项支付无异议，但被告计算的总金额有误；其中2013年1月31日的106847元系被告项目部支付给原告另算的点工工资，2012年12月3日的3000元及2012年10月17日的5000元系电梯安装工程配合钢管租赁费，系电梯公司通过被告项目部支付给原告的款项，上述三笔款项与本案所涉工程无关，不应计算在内。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告未按协议书的约定支付工程款15万元及塔吊工程影响导致外脚手架拆除延期。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告的待证事实。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，系被告单方制作，原告对此不清楚。

本院查明

本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、4的真实性予以认定。证据2，第一份证明可以证明开工时间为2010年12月16日，予以认定；第二份证明，案涉工程外架拆除的截止日期，本院将结合其他证据及当事人的陈述综合予以认定。证据3，鉴于陈**系当时案涉工程项目的负责人，该补充协议由陈**签字确认，并加盖被告的技术专用章，虽被告有异议但未提供充足证据加以反驳，故对真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，关于案涉工程外架拆除的截止日期，本院将结合其他证据及当事人的陈述综合予以认定。对被告提供的证据1、2的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明案涉工程外架的实际拆除时间。对证据3的真实性予以认定，其中2013年1月31日的106847元应认定为《架子工班组内部承包合同》约定的固定总价外新增工程量的工程款，应计算在被告支付给原告的工程款内；2012年12月3日的3000元与2012年10月17日的5000元，系电梯公司通过被告项目部支付给原告的安装电梯使用脚手架的配合费，故应从被告支付给原告的款项中扣除。对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，对案涉工程除商铺及人货电梯进料台以外的脚手架于2012年10月31日拆除的事实予以确认。证据6，原告对此有异议，且未有原告签字确认，不予认定。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2010年7月8日，原告与被告装饰分公司签订《架子工班组内部承包合同》一份，约定原告以包工包料形式承包桐庐上林春天城一标工程中所有外脚手架、层高超过3.6m的内脚手架，与工程安全生产、文明标化有关的防护棚、操作棚、进出料平台、通道、临时围护、施工洞口临边围护、物料提升机、悬挂标语、落手清、泵管架等一切搭设、加固、拆除、维修及材料堆放、进退场等工作；工程量计算方式：工程量按合同签订建筑面积为准，单价43.5元／㎡（本单价中已包括人工费、相关材料费、运输费、职工的劳保、福利费及劳务管理等所有费用），本合同固定总价为1932000元；工程款结算方式：地下室顶板完成一个月后按实际完成的工程量×单价×70%预结，完成的工程量按搭拆比率，搭设70%，拆除30%计算（按月或按部位），工程款结算时间为每月25日至30日，在次月5日前上报财务，预算部门审核，工程全部完成经验收达到国家规范及有关质量验收标准，主体工程完成验收合格后按实际工程量×单价×95%结算，余款5%作为工程保证金，待竣工验收合格后一个月内付清；工期要求：按被告装饰分公司指定的施工进度计划及要求的时间范围内必须完成，从地下室钢管进场日计算起至外架拆除止，工期按14个月算，如有延误，被告装饰分公司支付原告误工及材料租费每月10万元。

合同签订后，案涉工程地下室支模架钢管于2010年12月16日进场。

2011年3月16日，被告桐*上林春天城一标项目部与原告签订《补充协议》一份，约定由于人工和钢管扣件租费涨价超过预期，桐*上林春天城一标项目部同意在原有价格上给予原告10元／㎡的经济补助。案涉工程当时被告项目负责人陈**签字确认，并加盖被告的技术专用章。

2012年8月21日，原告与被告桐*上林春天城一标项目部签订《外墙拆架工程施工约定书》一份，约定拆架施工进度具体期限，还约定：项目部于2012年8月底前建设单位工程款到帐，即支付原告应付工程款15万元；……依据以上施工进度期限条款只可提前不得滞延，当因原告原因或责任造成延误的，……当原告抗拒执行被告工作指令或施工任务接受的，或怠工拖延竣工日期的，则按其承包工程总结算款的0.3%每天延期罚款，并应承担所造成的损失赔偿责任。

案涉工程除商铺和人货电梯进料台除外的外脚手架于2012年10月31日拆除完毕。

2012年11月20日，原告以建**团上林春天城一标项目部架子班的名义出具《证明》一份，载明：“兹证明建**团桐庐上林春天城一标工程的外脚手架，于2012年10月31日拆除完毕（商铺房和人货电梯进料台除外）。从2012年1月1日起，商铺房和人货电梯进料台所用钢管租赁费由项目部负责。”

另查明，除《架子工班组内部承包合同》约定的合同固定总价193200元外，还新增工程量106847元。另外，15号楼底层、商铺区段（部分）脚手架二次搭设又增加工程量32287元。

合同签订后，被告共支付给原告工程款2241047元，其中2012年8月24日被告支付给原告20万元，用途载明为上林春天城一标钢管租赁费借支款。

另查明，案涉工程的总施工面积为44137.9平方米，其中商铺面积为2000平方米左右。

又查明，原告并非被告的员工，且不具有相应施工资质。案涉工程于2013年9月12日经竣工验收合格。

本院认为

本院认为，虽原告与被告装饰分公司签订了《架子工班组内部承包合同》，但因原告并非被告的员工，且不具有相应的施工资质，其借用有资质的被告装饰分公司的名义就案涉工程组织施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故原告与被告装饰分公司签订的合同应认定为无效。被告装饰分公司系被告下属的非法人分支机构，其权利义务由被告享有和承担。虽《架子工班组内部承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，原告有权要求被告参照合同约定支付工程款。对于被告应支付给原告的工程款具体数额，双方存有争议。关于被告误工及材料租费问题。对此本院认为，商铺的面积不足总施工面积的二十分之一，且被告就商铺二次搭设同意另行支付原告施工费32287元，以商铺外架的拆除时间作为案涉工程外架拆除的截止日期并不妥当，而且，因原告无权代表被告确认工程款的支付，结合当事人的陈述及其他证据，2012年11月20日原告出具的《证明》中载明“从2012年11月1日起，商铺房和人货电梯进料台所用钢管租赁费由项目部负责”中“由项目部负责”原告当时的本意应指由原告个人承担。因此，商铺外架拆除时间不应计算在误工期限内。根据《架子工班组内部承包合同》的约定，工期为14个月，从地下室钢管进场日即2010年12月16日起计算，截止至2012年2月15日，而实际案涉工程除商铺和人货电梯进料台除外的外脚手架于2012年10月31日拆除完毕，故被告的误工期限为8个半月。根据合同约定，若被告延误，被告应支付给原告误工及材料租费每月10万元，共计85万元。关于被告是否应支付给原告经济补助的问题。对此本院认为，虽被告对《补充协议》有异议，但未提供相反证据予以反驳，鉴于陈**当时系案涉工程的项目负责人，其代表项目部签订的《补充协议》效力应及于被告。根据《补充协议》的约定，被告同意在原有价格上给予原告10元／㎡的经济补助。案涉工程的总施工面积为44137.9平方米，故被告应支付给原告经济补助441379元。根据《架子工班组内部承包合同》的约定，本合同的固定总价为1932000元，加上合同约定外新增工程量106847元及商铺二次搭设增加的工程量32287元，共计3362513元。关于原告是否应支付延期罚款的问题。对此本院认为，根据《外墙拆架工程施工约定书》的约定，原告最晚应在2012年9月21日完成小高层外脚手架拆除，而实际拆除时间是在2012年10月31日，原告逾期40天。原告所称被告未按约定支付工程款导致原告拆架工程逾期的意见，对此本院认为，根据该约定书约定，被告应在2012年8月底前支付原告工程款15万元，而事实上，被告于2012年8月24日支付给20万元，项目付款单上载明的用途为上林春天城一标钢管租赁费借支款，因案涉合同的承包形式为包工包料，支付钢管租赁费借支款亦属于支付工程款，被告已履行支付15万元工程款的义务，原告不能以此作为其逾期拆架的抗辩理由，原告应对逾期拆除小高层外脚手架承担相应的违约责任。根据约定，怠工拖延竣工日期的，则以按其承包工程总结算款0.3%每天延期罚款，承包工程总结算款为3362513元，原告对于日千分之三延期罚息过高进行了抗辩，对此本院认为，该延期罚息实质为逾期履行违约金，本院考虑本案实际情况，酌情调整为日万分之六，经计算为80700元，应从被告需支付给原告的总工程款中扣除。关于被告辩称其自行施工的35457元应予扣除的意见，无证据证明，本院不予采信。因此，被告共应支付给原告3281813元。被告已支付给原告2241047元，尚余1040766元未支付。根据合同约定，主体工程完成验收合格后支付95%，余款5%作为工程保证金，待竣工验收合格后一个月内付清。现付款履行期限已届满，被告应按约支付上述款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州建**任公司于本判决生效之日起十日内支付给杨**工程款1040766元。

二、驳回杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10394元，由杨**负担4304元，由杭州建**任公司负担6090元，杭州建**任公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一四年三月二十日