浙江昆**有限公司与徐**建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

审理经过

被申诉人浙**份有限公司（以下简称昆**司）为与申诉人徐**建设工程分包合同纠纷一案，于2010年3月8日诉至本院，2011年6月3日本院作出（2010）杭**初字第578号民事判决，业已发生法律效力。徐**不服判决，于2012年4月18日向检察机关申诉。2012年10月30日，浙江省杭州市人民检察院作出杭检民行抗（2012）第8号民事抗诉书，以“原审判决认定事实缺乏证据证明”为由向浙江省**民法院对本案提起抗诉。同年12月5日，浙江省**民法院作出（2012）浙杭民抗字第9号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，并于2013年4月1日公开开庭进行了审理。杭州市西湖区人民检察院指派检察员朱**、徐**出庭。申诉人徐**及被申诉人昆**司委托代理人江青海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

被申**仑公司起诉称：2003年11月，徐**与昆**司签订《单位工程承包协议》，约定昆**司将三江?锦绣江南商品住宅工程（以下简称锦绣江南工程）发包给徐**组织施工，承包方式为风险承包、包工包料，昆**司按直接费分包给徐**，营业税及附加税由昆**司交纳，昆**司与建设方**有限公司（以下简称三**司）签订的施工合同项下的所有条款均由徐**承担。合同签订后，徐**组织人员施工，因故仅完成部分承包工程的施工，余下工程由周**承包完成。2005年6月，锦绣江南工程竣工，经验收合格。2007年5月24日，经三**司确认，徐**所承包的工程量为10095.35平方米，决算造价为7473597元（含整幢配合费）。因徐**拒不配合与昆**司进行内部承包工程结算，昆**司委托浙江**事务所（以下简称普华事务所）对徐**所承包工程的财务收支进行结算审计。审计结果显示，昆**司已支付徐**工程款等费用共计8854375.01元（即徐**以材料款、人工工资、相城区政府收费、保险费、保函手续费、检测费名义领取的工程进度款6728171.11元；徐**对外拖欠工程材料款、设备租赁款、借款导致诉讼，昆**司被法院执行代垫的款项和支付的代理费820806.29元；三**司扣水电费46285.76元、审计费14393元、工程保修金55150元；昆**司代徐**交纳的个人所得税73541.82元、印花税2483.38元；徐**预借工程款利息1113543.65元），徐**施工的部分工程造价为7354182元（其中直接费6736417.73元），故昆**司多付徐**2117957.28元（即8854375.01元-6736417.73元）。除了上述审计报告外，昆**司还为徐**承包的工程交纳了建筑营业税、城市维护建设税、教育附加税合计244894.2606元。综上，昆**司多付徐**工程结算款共计2362851.54元。昆**司曾于2008年6月3日就本案纠纷向西湖区人民法院提起诉讼【案号为（2008）杭西民三初字第880号】，因昆**司坚持认为其与徐**签订的《单位工程承包协议》有效而被一审判决驳回诉讼请求，经上诉维持原判。现昆**司基于杭州**民法院就该上诉案件的判决书载明的“昆**司可基于无效合同，对双方间的纠纷重新梳理后，再提起诉讼”而再次起诉。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故昆**司诉至法院，请求判令徐**返还昆**司多付的工程结算款2362851.54元（其中1113543.65元系徐**预借工程款的利息）。

因法院指定中审亚太会**限公司浙江（万邦）分所（以下简称万邦事务所）就徐**承包的案涉工程费用收支情况进行了重新审计，结合该司法鉴定报告，昆**司的诉讼请求总金额不变，各项组成及计算相应调整为：昆**司已支付徐**工程款等费用共计9099269.27元（即昆**司替徐**支出的人工费1642919.50元、材料费4872251.61元；昆**司被法院执行代垫的款项和支付的代理费800367.29元；相城区政府收费、保险费、保函手续费、检测费合计68978.85元；个人所得税、印花税、建筑营业税、城市维护建设税、教育附加税合计307900.06元；三**司扣水电费65440.68元、审计费14393元、工程保修金55150元；施工员工资62783元；徐**预借工程款利息1209085.28元），昆**司应支付徐**直接费6736417.73元，昆**司多付徐**工程结算款共计2362851.54元（其中1209085.28元系徐**预借工程款的利息）。

一审被告辩称

申诉人徐**辩称：1、昆**司曾以相同的事实理由起诉徐**，法院审理后认为双方所签合同无效，昆**司主张的借款利息与建筑施工为不同法律关系，但昆**司经法院释*仍不变更诉讼请求，故法院判决驳回昆**司的诉讼请求。该案发生法律效力后，昆**司在本案中仍认为合同即使无效也应按照有效合同结算，并又再次主张借款利息，故本案属于昆**司重复起诉。2、法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。可见基于该条款主张权利的主体应是承包人徐**，而非昆**司。昆**司根据上述规定按照合同约定主张权利缺乏依据。3、昆**司与三**司间的结算方式与徐**无关，对徐**不具约束力。昆**司以其与三**司结算的徐**造价中的直接费作为昆**司向徐**支付的工程款依据不足。但如果法院采纳昆**司与三**司的结算，徐**对昆**司据此计算出的徐**承建工程直接费金额为6736417.73元无异议。4、2005年7月10日，徐**编制了建设工程结算书与昆**司结算，昆**司收到后未提异议。昆**司从2005年7月10日就应知道徐**是以其编制的结算书主张权利的，而昆**司于2008年6月3日才第一次起诉，故从2005年7月10日起算，本案的诉讼时效期间已超过两年。综上，要求判决驳回昆**司的诉讼请求。

申诉人徐**反诉称：2003年9月，昆**司从三**司承接了建筑面积为36657平方米，合同总价3000万元的锦绣江南工程。之后昆**司将上述工程以直接费的分包形式转包给徐**，但在合同履行过程中，昆**司却将上述工程的大部分工程转包给周**。2005年6月，徐**承建的上述工程竣工验收合格。2005年7月10日，徐**编制了建筑工程结算书，结算书载明徐**承建的建筑面积为10095.35平方米、工程造价为8803435元。昆**司收到后未提异议，并以此为依据交与建设方三**司审核，浙江**民法院（以下简称省高院）就昆**司申请再审（2008）杭西民三初字第880号案件而作出的民事裁定书也确认了上述款项为昆**司与徐**间的工程结算，该价格经双方认可。但昆**司仅支付了徐**3993710元，尚欠工程款4809725元。另徐**向昆**司退还了价值396601元的材料，该款昆**司应予返还。故反诉请求判令：1、昆**司向徐**支付工程款4809725元；2、昆**司向徐**支付应返还的材料款396601元；3、昆**司支付徐**利息损失1892552元（以上述两项诉讼请求总金额为基数，从2005年7月10日暂计至2010年4月6日，按照每日万分之二点一计）。

由于法院指定了万邦事务所就徐**承包的案涉工程费用收支情况进行了重新审计，该司法鉴定报告载明了徐**承包的案涉工程费用总支出为7706221.46元，徐**认为该支出总额中的徐**本人工资及社保费用71988.5元、施工员工资及社保费用62783元不应计入总支出，故昆**司已付徐**工程款为7571449.96元（即7706221.46元-71988.5元-62783元），尚欠工程款1231985元。徐**将第一项诉讼请求金额减少至1231985元，第三项诉讼请求的计息金额基数作相应更改，利息计至实际支付工程款之日止，其余诉讼请求不变。

针对徐**的反诉，昆**司答辩称：1、徐**以昆**司与建设单位结算前的送审造价8803435元作为昆**司与徐**间的工程造价结算缺乏事实依据，也不符合承包惯例。省高院关于前案再审案件所作的裁定书载明查明的事实与原审一致，而原审判决书在事实查明部分并未认定8803435元系昆**司与徐**间的工程结算款。徐**反诉诉称的昆**司已付款项金额不符客观实际，应以昆**司诉称的已付款项予以认定。故徐**据此认为昆**司欠其款项缺乏依据。2、徐**诉称其退还昆**司部分材料缺乏相应证据佐证，故其主张返还材料款缺乏事实依据。综上，要求判决驳回徐**的反诉诉讼请求。

被申**仑公司在原审中提供了下列证据材料：

1、企业登记注册资料查询摘录，证明杭州三**限公司于2003年12月29日变更为昆**司。

2、《建设工程施工合同》、《“三江?锦绣江南”一期三标段工程补充施工协议》各一份，证明昆仑公司向三**司承包“三江?锦绣江南”一期三标段工程。

3、劳动合同一份，证明徐**系昆**司职工。

4、《单位工程承包协议》一份，证明昆**司将锦绣江南工程以内部承包方式发包给徐**。

5、单位工程质量竣工验收记录一份，证明锦绣江南工程于2003年9月开工，2005年6月竣工，质量经验收合格。

6、建筑工程（土建）结算审核定案表、锦绣江南一期三标结算汇总、建筑工程审核取费表、材料价差表、甲方分包工程配合费明细，证明三**司确认徐**施工的工程造价为7473597元（含整幢分包配合费）。

7、普华事务所出具的审计报告及补充说明各一份，证明徐**已向昆**司领用工程款等费用8854375.01元，徐**已超领工程款。

8、税收通用缴款书八份，证明昆**司替徐**交纳的税金为244894.2606元。

9、（2008）杭西民三初字第880号民事判决书、（2009）浙杭民终字第1511号民事判决书，证明昆**司可以基于无效合同对双方间的纠纷梳理后，再提起诉讼。

申诉人徐**在原审中提供了下列证据材料：

1、起诉状一份，证明昆**司未按原生效判决要求进行重新疏理法律关系，仍以同样的诉讼标的重复起诉。

2、建筑工程结算书一份，证明昆**司认可了徐**的工程结算款为8803435元。

3、收条及已退材料金额确认，证明徐**退还昆**司材料总价值。

4、通知一份，证明徐**以辞职抗议昆**司的欠款行为。

5、支票领用登记簿、收条，证明徐**实际向昆**司领取的工程款为3685641元。

6、昆**司文件，证明昆**司将借款关系与本案混淆。

7、省高院（2009）浙民申字第1411号民事裁定书，证明8803435元系昆**司与徐**间的工程造价结算金额。

8、（2008）杭西民三初字第880号案件中的第一次庭审笔录、询问笔录，证明昆**司自认收到了徐**提供的材料，昆**司拒不提供普华事务所审计时所需要的基础资料。

一审法院认为

本案在审理过程中，就徐**承包的锦绣江南工程的费用收支情况指定了万邦事务所进行司法鉴定，该所鉴定后出具了中审亚太专字（2010）第93318号司法鉴定报告，确认徐**承包的锦绣江南工程的费用支出为7706221.46元，因双方对工程造价有异议，故就工程收入情况无法进行鉴定。

原审当事人质证及本院认证意见：

一、徐**对昆**司提交的证据1、5、8、9无异议，

本院予以确认。

二、徐**对昆**司提交的证据2、3的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院审查后认为，证据2所涉工程即为本案案涉工程，证据3反映了徐**曾系昆**司员工，与本案具有关联，本院予以确认。

三、徐**对昆**司提交的证据4的真实性无异议，但认为不能按照该无效协议约定进行结算。为证据6系昆**司与三**司的结算，与徐**无关。本院审查后认为，证据4、6均系原件，来源合法，与本案具有关联，本院予以确认，至于如何结算涉及对案件实体处理，本院将在争议焦点分析部分予以阐述。

四、徐**对昆**司提交的证据7的真实性、合法性有异议，认为昆**司未能提供上述审计所依据的基础资料。本院审查后认为，证据7系昆**司单方委托审计，鉴于本案已重新鉴定，故证据7的证明力不予确认。

五、昆**司对徐**提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。本院审查后认为，昆**司在本案中起诉基于双方协议效力无效，而前案昆**司主张合同效力有效，两案诉因不同，不存在重复起诉，昆**司的质证异议，理由成立。

六、昆**司认为徐**提交的证据2仅系送审价格，并非系原、被告间的结算。本院审查后认为，原、被告签订的《单位工程承包协议》约定“承包造价最后以双方签字认可的结算为准”，“工程竣工后一个月内，徐**编制出工程决算一式四份，由昆**司交建设单位”，而证据2结算书并未经昆**司签字确认，徐**制作工程结算书交给昆**司并非让昆**司审核，而是由昆**司转交给三**司审核，故徐**以其单方制作的结算书作为与昆**司结算凭据，缺乏依据，本院对证据2的证明力不予确认。

七、昆**司对徐**提交的证据3真实性、合法性、关联性均有异议。本院审查后认为，证据3所涉签收人员不能证实系昆**司员工，对其证明力不予确认。

八、昆**司对徐**提交的证据4的真实性无异议，对关联性有异议。本院审查后认为，该证据与本案事实的认定及处理缺乏关联，本院不予确认为本案的有效证据。

九、昆**司对徐**提交的证据5的真实性无异议，但认为不能全部反映已领款金额。本院审查后认为，昆**司质证异议成立，昆**司已付费用还要结合鉴定报告来认定。

十、昆**司对徐**提交的证据6真实性无异议，但认为本案所涉借款与工程有关。本院审查后认为，证据6涉及另外一种法律关系，与本案处理缺乏关联，本院不予确认。

十一、昆**司对徐**提交的证据7真实性无异议，但认为与本案无关。本院审查后认为，该裁定书在事实部分并未认定8803435元系原、被告间的工程结算，对该证据的证明目的不予确认。

十二、昆**司对徐**提交的证据8真实性无异议，但认为昆**司仅表示如果证据3属于退还的材料款，也应该被纳入审计范畴中了，昆**司并未自认，另审计所需资料已交给徐**看过。本院审查后认为，结合（2008）杭西民三初字第880号民事判决书对昆**司质证意见的归纳，昆**司对徐**证据3所涉事项并未自认；询问笔录可以证实昆**司拒绝向法院提供普华事务所审计报告所需基础资料。

本院认为

十三、昆**司对司法鉴定报告中确认的徐**承包的锦绣江南工程的费用支出为7706221.46元无异议，对六大争议费用中的退料款不予确认无异议，但认为其余五大争议费用支出及工程保修金应该认定为本案工程费用支出。徐**认为司法鉴定报告载明的工程费用总支出7706221.46元中的徐**本人工资及社保费用71988.5元、施工员工资及社保费用62783元不应计入工程费用总支出，因昆**司根据劳动法向职工徐**及施工员发放工资及社保费用属于昆**司的法定义务，且昆**司在诉讼请求明细变更前并未涉及施工员工资。本院审查后认为，司法鉴定报告就徐**承包的锦绣江南工程的费用支出为7706221.46元的明细及认定依据作了阐述，本院认为认定理由均成立，对该款项予以确认。至于原、被告对司法鉴定报告确认的7706221.46元提出的部分异议，本院均不予采纳，理由将在争议焦点部分进行论述。司法鉴定报告就双方存在争议的六大费用支出表示无法确认是否属于费用支出，本院将结合证据在争议焦点分析部分予以阐述。

关于此次鉴定费10万元，昆**司、徐**均认为应全部由对方承担。

原审查明：2003年9月3日及同年10月8日，三**司作为发包人与承包人杭州三**限公司（于2003年12月29日变更为昆**司，以下仍简称为昆**司）签订《“三江?锦绣江南”一期三标段工程补充施工协议》、《建设工程施工合同》各一份，约定：承包工程名称为三江?锦绣江南一期工程三标段，工程内容为土建、安装、消防等设计图所含范围，承包范围为商业步行街全部，框架四层结构，建筑面积36657平方米，合同价款暂定3000万元；施工日期暂定为2003年10月15日至2004年6月22日；土建工程质量保修期为二年；工程竣工验收合格15日内付至合同造价80%，结算完毕15日内付至结算价的95%，其余5%作为工程质量保修金，保修金数额以审定后的工程决算为基数乘以5%为准，工程竣工满一年退还60%，满二年退还25%，满五年退还剩余保修金；综合费率计取标准土建（含税金）商场为7%。

2003年11月1日，昆**司与徐**签订《单位工程承包协议》，约定：昆**司将锦绣江南工程委托徐**组织施工，建筑面积36657平方米，承包范围为施工图范围内的建筑、工程；承包造价暂定3000万元，其中土建2700万元，最后以双方签字认可的结算为准；单位工程全额经济承包，徐**实行风险承包，包工包料，承包费率以工程直接费发包给徐**，税金由昆**司交；由昆**司委派施工员2名，工资共计3500元／月上交昆**司；昆**司与建设方签订的施工合同（含补充协议等）中的所有有关条款由徐**承担，履约保证金、优惠费等其他费用均由徐**承担；徐**在工程竣工后一个月内，编制出工程决算一式四份由昆**司送交建设单位，工程决算审定前，徐**应及时与建设单位核对完毕甲供材料费用，否则竣工决算昆**司有权不予认可。案涉工程实际由徐**、周**等分包完成，2003年9月开工，2005年6月竣工，工程经验收合格。

2005年7月10日，徐**就其自己组织施工的案涉工程编制了建筑工程结算书，结算书载明：建筑面积10095.35平方米，工程费用8803435元。昆**司将该结算书送交三**司，三**司审核后于2007年6月2日与昆**司进行结算，结算载明：一、土建工程：徐**标段7473597元、周**标段19178633元、安装工程2303996元，合计28956226元；二、扣除款项：施工水费71519元、施工电费186146元、结算审计费74702元（其中土建周**50375元、徐**14393元、安装9934元）、消防未移交设备费2515元，合计扣款334882元。另结算材料载明：徐**标段建筑面积10095.35平方米，送审金额8803435元，核定金额7473597元（含整幢分包配合费），该7473597元由定额直接费5377526元、计税不计费合计388668元、综合费用561414元、六大材料补差1095096元、税金50893元组成；周**标段建筑面积27230.17平方米；甲方分包工程配合费总计180497.82元，分别为花岗岩铝塑板87400元、铝合金门窗及幕墙50800元、外墙涂料13055元、售楼部一、二层装修20600元、屋面SBS及走廊栏杆1639.2元、走廊栏杆7003.62元。

审理过程中，昆**司与徐**均不同意由法院就徐**实际施工部分的工程造价进行评估。本院仅就徐**承包的锦绣江南工程的费用收支情况指定了万邦事务所进行司法鉴定，该所鉴定后出具了中审亚太专字（2010）第93318号司法鉴定报告。报告载明：一、由于昆**司、徐**对工程造价有异议，无法对该工程的收入情况进行鉴定。根据三**司与昆**司确认的锦绣江南工程结算审核定案表，徐**工程核定价为7473597元（含整幢分包配合费），根据该定案表所附的工程审核表、配合费分配表，配合费直接费金额为180497.82元，加计3.43％的税金6191.08元后，合计186688.9元，扣除周**应得部分119415元，建设单位三**司与昆**司认定的锦绣江南工程徐**工程建设费为7354182元，其中直接费6736418元、税金235342元。三**司已按前述核定价，扣除施工合同约定的保修金55150元，向昆**司支付工程款7299032元。二、本次鉴定确认徐**承包的锦绣江南工程的费用支出为7706221.46元，分别为：人工费1642919.5元（含徐**本人工资及社保费用71988.5元）；材料费4872251.61元；法院执行款及代理费800367.29元；相城区政府检测费20000元；税金307900.06元；两名施工员工资及社保费用62783元。三、双方存在争议的费用支出如下，本次鉴定无法确认是否应当归属项目费用支出：1、相城区政府收费168000元、保险费24000元、保函手续费1000元，合计193000元；2、水电费257665元；3、决算审计费14393元；4、退料款396601元；5、管理人员工资222388.98元；6、工程垫资借款利息。前述第1、2项应属案涉工程整个项目，应按工程造价分摊较为合理，由于双方对工程造价有争议，故无法认定徐**承包部分应分摊金额。该次鉴定共产生鉴定费10万元，昆**司与徐**分别向万邦事务所交纳了鉴定费5万元。

原审另查明：2008年6月3日，昆**司以建设工程承包合同纠纷一案诉至本院，认为徐**应得本案工程款6736417.73元，昆**司实际给付8854375.01元（包括材料人工费、借款利息等），昆**司多付徐**2117957.28元，请求徐**返回多付款项。本院以（2008）杭西民三初字第880号立案受理经审理后，认为昆**司的转包行为无效，但因昆**司经法院释*仍坚持合同有效，又因借款与建筑施工为不同法律关系，故于2009年5月15日一审判决驳回昆**司的诉讼请求。昆**司不服上诉，二审维持原判。昆**司继而向省高院申诉，省高院于2010年2月4日作出（2009）浙民申字第1411号民事裁定书，裁定书认定查明的事实与原审一致，但认为徐**承包部分工程竣工后，与昆**司进行过结算，结算价格亦经双方认可，现昆**司再以自己委托的鉴定结论为据提起诉讼，要求按照违法转包协议结算工程款项，缺乏事实依据，故裁定驳回昆**司的再审申请。

本案主要争议焦点为昆**司与徐**的工程款如何结算，双方就昆**司应付徐**工程款金额及昆**司已付徐**工程款金额（包括昆**司替徐**支付的费用）均存有分歧。

一、关于昆**司应付徐**工程款金额的问题。

昆**司认为应按照其与建设单位三**司结算核定的徐**标段工程直接费6736417.73元进行结算，其与三**司核定徐**标段工程价款为7473597元（含整幢分包配合费），分包工程配合费直接费金额为180497.82元，加计3.43%的税金，合计186688.9元，由于售楼部一、二层装修及屋面SBS、走廊栏杆均属徐**施工范畴，其余有关配合费分项按照徐**与周**实际施工面积比例来分配，据此计算出周**标段工程应得的配合费为119415元（不含3.43%税金即为115454.76元），故6736417.73元u003d定额直接费5377526元＋六大材料补差1095096元＋（计税不计费388668元-周**不含税金应得的配合费115454.76元）／（1＋7%-3.43%）。徐**对如果采纳昆**司与三**司的结算核定，对上述计算公式及据此计算出徐**标段工程直接费金额为6736417.73元无异议。但其认为应该按照其编制并提交昆**司的结算书载明价款8803435元进行结算，理由为省高院民事裁定书已作如此认定。对此，本院认为应采纳昆**司的上述算法，理由：首先，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而原、被告签订的《单位工程承包协议》约定以双方签字认可的结算为准，由于原、被告未采取签字认可形式的结算方式，双方又均表示不愿就徐**实际工程量进行评估，且协议约定以直接费方式进行分包，昆**司与建设方签订的施工合同（含补充协议等）中的所有有关条款由徐**承担，上述约定可看出昆**司的结算方式更符合合同约定。其次，原、被告签订的《单位工程承包协议》约定徐**编制工程结算书后由昆**司交建设单位，该约定表明徐**编制决算书交由昆**司的目的并非为了让昆**司进行审核，而系由昆**司转交建设单位后由建设单位审核。故昆**司当时未对结算书提异议的行为不能当然认定为昆**司已默认了徐**编制的结算书。徐**认为省高院民事裁定书对此节事实已作认定，经查与事实不符。

二、关于昆**司已付徐**工程款金额（包括昆**司替徐**支付的费用）的问题。

（一）司法鉴定报告确认了徐**承包工程的费用支出为77０6221.46元，且逐一对支出用途及采纳理由作了阐述，本院认为合法有据，对该款项本院予以确认。

1、昆**司认为工程保修金55150元也应作为徐**承包工程的费用支出，对此，本院认为，案涉工程的保修期已过，昆**司未举证证明案涉工程因质量问题有过维修，维修费用已由三**司在保修金中扣除的证据，故凭现有证据将该工程保修金55150元计入工程成本的依据不足，对昆**司的该主张，本院不予支持。

2、徐**认为其本人工资及社保费用71988.5元、两名施工员工资及社保费用62783元不应计入工程费用总支出。对此，本院认为，虽徐**系昆**司员工，但徐**在案涉工程施工期间所做的工作是为自己承包的工程所作，故该期间徐**的工资及社保费用应作为工程费用总支出。至于两名施工员的工资及社保费用，由于原、被告签订的《单位工程承包协议》约定由昆仑关系委派施工员两名，工资由徐**上交昆**司，故两名施工员工资及社保费用作为工程费用总支出具有合同依据。

（二）司法鉴定报告认为双方存在争议，故无法确认是否应当归属项目费用支出如下：

1、相城区政府收费168000元、保险费24000元、保函手续费1000元，合计193000元。2、水电费257665元。司法鉴定报告确认上述两项涉及案涉工程整个项目，应属费用支出，由于徐**承包的工程造价占整个项目的比例无法确定，故无法确认分摊比例。昆**司认为徐**所占的分摊比例：（7473597元-周**应得的配合费119415元）／28956226元u003d25.4%。徐**认为其所占的分摊比例：8803435元／3000万元u003d29.3%。根据前述第一争议焦点的分析，本院认为昆**司的分摊比例计算方法比较合理，本院予以采纳。据此计算，徐**应分摊的相城区政府收费、保险费保函手续费金额为49022元，水电费金额为65447元。徐**辩称昆**司在诉讼请求构成明细变更前并未提及相城区政府收费、保险费、保函手续费作为费用支出，水电费应按照昆**司最初诉讼请求明细构成中要求的46285.76元来认定。本院认为，昆**司依据其单方委托的审计报告，在起诉状中列举了徐**以材料款、人工工资等名义领取6728171.11元工程进度款，该列举方式虽未将相城区政府收费、保险费、保函手续费、检测费明确列明，但并不代表其对上述费用未作主张，且昆**司的诉讼请求总金额未变，仅对于明细构成根据新证据司法鉴定报告作了微调，并无不当，故徐**的上述抗辩理由不充分，本院不予采信。

3、决算审计费14393元。本院认为，昆**司与三**司因决算审计共产生审计费74702元，现昆**司要求徐**承担其中14393元，该分摊比例未高于昆**司前述确定的25.4%比例，故该款应作为徐**承包工程的费用支出。

4、退料款396601元。本院认为，根据徐**提供的退料清单及收条，接收人均系个人签名，均未加盖昆**司印章，且昆**司并不认可上述签名人员系昆**司工作人员，司法鉴定报告也提及了昆**司向其提供的签收时间相对应时间段工资发放清单中也未有上述签收人员的姓名，故徐**就该款项主张证据不足，本院不予支持。另徐**诉称昆**司在（2008）杭西民三初字第880号案件中的第一次庭审笔录里自认收到上述退还材料，本院审查后认为该庭审笔录关于此记载并未明确为昆**司自认，且该案一审判决书概括昆**司就退料款证据的质证意见为“对真实性不认可，如果收条等的出具人系昆**司单位职工，相应的材料款已在审计报告中扣除”，故徐**认为昆**司自认的说法并不成立，其主张以该退料款冲减项目费用支出的依据不足。

5、管理人员工资222388.98元。本院认为，昆**司未能提供管理人员为徐**承建工程项目工地现场专职服务的证据，双方合同也仅约定昆**司委派施工员，故对该款项不予确认为费用支出。

6、工程垫资借款利息。本院认为，根据工程垫资借款利息的性质，其与本案建设工程分包合同分属不同法律关系，不宜一并在本案中予以处理，对此本院不作审查。

原审认为：一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。昆**司作为承包人将工程转包给没有施工资质的徐**个人，违反了上述法律的强制性规定，故昆**司就此与徐**签订的《单位工程承包协议》应认定无效。二、根据上述争议焦点的分析，昆**司应付徐**工程款6736417.73元，昆**司已付徐**工程款（包括昆**司替徐**支付的费用）7835083.46元，昆**司多付1098666元。由于昆**司主张的借款利息与本案的建设工程分包合同纠纷分属不同法律关系，昆**司主张的借款利息应另案处理。故昆**司请求徐**返还多付的工程结算款1153766.26元及预借工程款利息1209085.28元共计2362851.54元的诉讼请求，本院仅支持其中多付的工程结算款1098666元。徐**反诉请求昆**司支付尚欠工程款及相应利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。徐**反诉请求支付材料折价款396601元，根据争议焦点分析，同样依据不足，本院亦不予支持。三、由于昆**司在（2008）杭西民三初字第880号案件中认为其与徐**签订的《单位工程承包协议》有效，在本案中则认为无效，故其就两案中合同效力的意见并不相同，徐**辩称本案违背“一事不再理原则”的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。四、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。昆**司与三**司于2007年6月进行决算核定，根据上述规定，昆**司自此起算诉讼时效期间，昆**司于2008年6月3日向本院第一次起诉要求徐**返还多付工程款，诉讼时效中断，本案起诉时间为2010年3月8日，未超过两年的诉讼时效期间。徐**辩称从其向昆**司递交其编制的结算书开始即应计算诉讼时效期间，由于本院已认定该送审价不属于昆**司与徐**间的结算，故徐**的上述抗辩，本院不予采信。五、昆**司在司法鉴定报告出具前认为昆**司已付工程款为9099269元，徐**在司法鉴定报告出具前认为昆**司已付工程款为3993710元，本院确认的昆**司已付工程款为7835083.46元。故根据各自主张被本院确认的比例，昆**司应承担鉴定费24760元，徐**应承担75240元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、徐**于本判决生效之日起十日内返还浙江昆**有限公司1098666元。

二、驳回浙江昆**有限公司其他诉讼请求。

三、驳回徐**反诉请求。

四、鉴定费100000元（浙江昆**有限公司、徐**实际各已交纳50000元），由浙江昆**有限公司负担24760元，徐**负担75240元。徐**于本判决生效之日起十日内向浙江昆**有限公司支付鉴定费25240元。

本诉案件受理费25703元，财产保全申请费5000元，合计30703元，由昆**司负担16427元，徐**负担14276元，徐**负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。反诉案件受理费61492元，减半收取30746元，由徐**负担（已实际交纳）。

浙江省杭州市人民检察院抗诉认为，徐**与昆**司签订的《单位工程承包协议》约定税金由昆**司缴纳，该约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定。该合同虽被认定为无效合同，但徐**承包的工程已经竣工并经验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故涉案工程税金应由昆**司承担。原审法院将涉案工程税金认定为昆**司已付徐**的工程款依据不足。

本案再审过程中，申诉人徐**称：一、涉案工程税金307900元应由昆**司承担，不应认定为昆**司支付给徐**的工程款。二、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“合同无效，应没收违法所得”。涉案工程造价为7354182元，扣除税金307900院、工程直接费6736418元、工程间接费111805元，昆**司通过违法无效合同所得利润198059元应予收缴，不应认定为昆**司支付给徐**的工程款。三、在徐**退还给昆**司的材料清单及收条中，签字人员为许**、杨**、周**三人。其中许**为昆**司的施工员，杨**为工程负责人，周**为涉案工程另一承包人的人员，故昆**司应退还给徐**涉案工程材料退款263752元（原为396601元），并从徐**承包工程的费用支出中扣除。四、徐**系昆**司员工，昆**司理应支付徐**工资，故徐**工资及社保费用71988元不应计入工程费用总支出。五、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，合同双方应按责任大小承担损失。也就是说，即使涉案工程亏损，也应对亏损部分按双方过错、责任的大小来承担。涉案工程经计算实际亏损145161元，徐**自愿承担亏损额的30%即43548元。综上，徐**尚需支付给昆**司工程款43548元，请求法院查明事实，依法改判。

被申**仑公司辩称，虽申诉人与被申诉人签订的《单位工程承包协议》约定税金由昆**司缴纳，但该协议违反相关法律规定被认定无效。涉案工程系由徐**承包，故因此而产生的实际税金也应由徐**承担。原审法院判决并无不当，检察机关抗诉不成立，请求法院维持原判。

本案再审过程中，被申诉人提交的证据与原审一致；申诉人徐**除原审已提交的证据外，另补充证据如下：

一、徐**移交给周**的活动房、设备、钢管等材料的费用明细清单一份，证明周**尚应退还给徐**材料费263752元，该费用应从徐**承包的工程费中扣除。

二、三江“锦绣江南工程”第Ⅱ标段和第Ⅲ标段临时施工道路及加工场地费用结算单一份，证明三江“锦绣江南工程”第Ⅲ标段须承担费用34547元，该费用经徐**和周**分摊后，应由周**返还给徐**（该费用已包含在证据一确认的周**应退还徐**263752元中）。

三、由昆**司起草的徐**与周**就三江锦绣江南步行街工程前期工作经济分摊，后续工程施工划分等事项签订的协议书一份，证明周**须返还给徐**相关费用（该费用已包含在证据一确认的263752元中）。

四、由昆**司提供的《苏州三江工程徐**和周**项目部之间费用结算》一份，并由周**的委托代理人周**签字确认。证明周**已认可须返还徐**材料费268691元。

五、财产租赁合同一份，证明徐**移交给周**的钢管、扣件的租费、材料费计算单价。

上述证据经当庭质证，昆**司及徐**对原审已提交的证据，其质证意见与原审一致，昆**司对再审过程中徐**补充的证据，认为该五组证据均没有昆**司授权人员的签字或盖章，系徐**单方制作，对其真实性、合法性及关联性均有异议。

对徐**及昆**司在原审中已提交的证据，再审认证意见与原审一致。对于徐**在再审中补充的证据，因该五组证据反映的均系徐**与涉案工程另一承包人周**之间有关工程材料及款项往来关系，与昆**司及本案并无关联，故本案中不予认定。

本院再审查明的事实与原审基本一致。另补充如下：原审中提及的周**应为周**，周**应为周**，均系表述错误。周**系涉案工程的另一承包人。

本院再审认为，由于昆**司与徐**签订的《单位工程承包协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，原审认定该承包协议无效并无不当。根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”。徐**的抗诉申请内容除税金外，尚有材料退款396601元（再审中变更为26375元）、徐**在工程承包期间工资71988元、违法所得的收缴、因工程承包协议无效，各自应承担责任大小，决算审计费14393元、诉讼时效及对（2009）浙民申字第1411号民事裁定的认定等。就徐**上述抗诉申请内容抗诉机关经审查，仅就税金部分提出抗诉意见并提起抗诉，故本案再审应当在检察机关提起抗诉部分即针对税金部分审理。关于税金，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方当事人签订的《单位工程承包协议》已明确约定税金由昆**司缴纳，且涉案工程已经验收合格，故税金307900元应由昆**司承担，该款应从昆**司已付给徐**工程款7835083.46元中扣除，昆**司应付徐**工程款为6736417.73元，故昆**司多付徐**工程款为790766元。原审事实认定及法律适用正确，但未将税金从昆**司已付徐**工程款中扣除，属处理结果有误，应予纠正。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条及最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）杭**初字第578号民事判决第一项。

二、徐**于本判决生效之日起十日内返还浙江昆**有限公司工程款790766元。

三、维持本院（2010）杭**初字第578号民事判决第二、三、四项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审本诉案件受理费25703元、财产保全申请费5000元、合计30703元，由昆**司负担20428元、徐**负担10275元。徐**负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。原审反诉案件受理费61492元，减半收取30746元，由徐**负担（已实际交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州**民法院，帐号为1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一三年五月二十三日