新疆正**限公司与闫秋现、原审被告王**、塔城**筑公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称正升公司）与被上诉人闫秋现、原审被告王**、塔城**筑公司（以下简称二工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2013）额民二初字第81号民事判决，提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人正升公司的委托代理人邓**、被上诉人闫秋现、原审被告二工建筑公司的委托代理人董**到庭参加诉讼。原审被告王**经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年10月22日，案外人额敏县**限公司（以下简称塔**司）与被**公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称塔安酪蛋白生产厂区生产车间，工程地点额敏县桥南工业区，开工日期2010年10月22日，竣工日期2011年6月22日。合同价款2975000元等内容。该合同签订后，正**司与被告王**签订《项目施工承包合同书》，内容为：建设单位额敏**有限公司，工程名称额敏县**限公司厂区生产车间工程，工程地点额敏县桥南工业区，暂定工程总价2975000元。甲方正**司，乙方以王**为首的工程项目经理部，乙方职责自行选择施工作业队伍等。2011年11月9日，塔**司酪蛋白工地负责人赵**出具一份证明，内容为兹有额敏县塔安酪蛋白工地车间的外墙保温及室内外涂料由闫秋现带领人员以包工包料的工程按规定日期完工。2012年5月28日，王**出具欠条一份，内容为今欠到闫秋现在额敏酪蛋白厂内墙涂料和外墙保温材料款和人工工资，办公室外墙保温材料款共计139858元，本人同意甲方支付此款总造价扣除。同年6月7日，王**出具欠条一份，内容为今欠到闫秋现酪蛋白厂、办公室内墙涂料款18500元。2013年4月21日，正**司向额敏县劳动监察大队书写《陈述申辩书》，内容为：1、人工闫秋现主张属实，正**司与闫秋现之间系基于建设工程施工合同部分施工内容的肢解分包或承揽合同关系；2、所谓拖欠闫秋现139858元和18500元，单纯从两份欠条来看，系王**出具塔安酪蛋白办公室项目所致，需要着重说明该项目系王**挂靠二**公司施工，与正**司无任何关联，基于该项目产生的一切法律责任由王**及二**公司承担。

原审法院认为，从本案查明的事实来看，原被告双方对正**司承建工程无异议，本案的争议焦点是：1、王**是否为正**司项目经理；2、二工建筑公司是否承担连带责任；3、诉争款项应当由谁支付。具有施工资质的建筑企业被告正**司承包额敏酪蛋白生产车间工程后，以内部承包的形式将该工程承包给被告王**，王**为了完成该工程，依据与正**司签订的项目施工承包书的约定，自行选择施工队伍进行作业，不违反合同约定，由此产生的债务158358元，应由内部承包人王**承担，承包企业正**司对此债务承担连带清偿责任。正**司的辩解理由与本案查明的事实不符，本院不予采信。原告闫秋现未能举证证实被告**公司与其有法律上的利害关系，故应承担不利后果，二工建筑公司不承担连带责任。二工建筑公司的辩解理由，符合事实和法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第六十四条之规定判决一、被告王**于本判决生效之日起五日内支付原告闫秋现工程款158358元；被告正**司承担连带清偿责任。二、驳回原告闫秋现的其他诉讼请求。案件受理费3468元、投递费300元由被告王**负担，被告正**司承担连带责任。

上诉人诉称

正**司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、王**拖欠闫秋现的工程款指向的是塔安酪蛋白厂办公室项目，与我公司施工的生产车间工程没有任何关联性。2、王**也非我公司该项目的项目经理。3、从合同的相对性来看，欠条是由王**书写，非职务行为，在王**未出庭的情况下，应当由其承担不利后果，不应当判决由我公司承担连带责任。请求撤销原审关于由我公司承担连带责任的判决。

被上诉人辩称

闫秋现答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、上诉人正升公司的上诉没有事实和法律依据。被上诉人为上诉人承建的工程提供劳务应当得到劳务费，至于正升公司提出的该项目经理是谁的问题以及与王**的关系，是上诉人内部管理事务。2、被上诉人基于上诉人正升公司与王**《项目施工承包合同书》而提供劳务作业，所有的劳务费用结算由王**出具欠条，这些行为确定王**是上诉人正升公司内部人员，其找被上诉人施工履行的是上诉人正升公司的工程项目。3、被上诉人主张劳务费除了有王**出具的欠条，还有酪蛋白厂施工负责人赵**关于外墙保温和内外墙涂料是被上诉人提供劳务完成的证明。请求驳回上诉，维持原判。

王**未到庭也未答辩。

二工建筑公司答辩称：该项目与我公司没有关系，也没有挂靠我公司，起诉我们是没有依据的。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点：上诉人正升公司是否应当为王**拖欠被上诉人闫秋现工程款158358元承担连带责任？

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人与额敏**有限公司签订的建设施工合同，上诉人正升公司承建的是额敏酪蛋白生产厂区的生产车间，原审被告王**是上诉人承建额敏酪蛋白生产厂区的生产车间的项目经理，王**向被上诉人闫秋现出具的两张欠条显示，139858元欠条中，虽然含有办公室外墙保温款，但是从庭审查明以及当事人的陈述可以确定办公室工程仅是刷涂料而没有外墙保温这一项，因此，该欠条上的139858元应当是酪蛋白厂生产车间内墙涂料和外墙保温工程欠款所形成，根据伊**高院的指导意见，应当由上诉人正升公司承担连带责任。对办公室工程内外墙涂料形成的欠款18500元的问题，因正升公司没有承建办公室工程，该部分欠款由王**承担，正升公司不承担连带责任。该厂办公室工程由谁承建，根据本案现有的证据无法查清；被上诉人闫秋现向法庭提交的赵**的证明，由于不能说明赵**的身份和职务，赵**也没有出庭证实，不足以证实都是为上诉人正升公司承建的生产车间项目付出的劳务，就不能直接确认第二笔工程款应当由上诉人正升公司负担连带清偿责任，被上诉人闫秋现对此应当承担举证不能的不利后果。上诉人正升公司上诉理由部分成立。综上，原审判决认定事实基本清楚，但是证据不足，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销额敏县人民法院（2013）额民二初字第81号民事判决第一项。

二、原审被告王**于本判决生效之日起五日内支付被上诉人闫秋现工程款139858元；上诉人**程有限公司承担连带清偿责任。

三、原审被告王**于本判决生效之日起五日内支付被上诉人闫秋现工程款18500元。

四、维持额敏县人民法院（2013）额民二初字第81号民事判决第二项。

一审案件受理费3468元、投递费300元、二审案件受理费3467元，投递费120元，由被上诉人王**负担。案件受理费中6125元，由上诉人**程有限公司负担连带清偿责任。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日