上海东**限公司与王**建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海东**限公司(以下简称东**司)诉被告王**、余**建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2013年7月3日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，于2013年10月30日公开开庭进行了审理。原告东**司的委托代理人沈*、被告王**、余**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东**司诉称，2007年10月，两被告代表东**司与案外人爱某(上海**有限公司(以下简称爱**司)签订《安装工程协议》，承建上海市浦东新区XX仓库)ALC板安装工程，后两被告以实际施工人身份完成上述工程。施工中，两被告直接向爱**司领取了材料，东**司作为名义施工单位扣除了税金和管理费后全部工程款支付两被告。2011年5月，爱**司以多收工程款、未付材料款为由将东**司告上法庭，后法院判令东**司支付爱**司工程款人民币(以下币种同)462,567.03元、材料款194,653元并承担诉讼费，东**司已实际履行了判决义务。故东**司起诉法院，要求判令：1、两被告共同返还多收工程款657,220.03元；2、两被告共同赔偿东**司诉讼费损失14,214元；3、本案诉讼费由两被告承担。审理中，东**司将诉请变更为：1、要求王**承担材料补差款89,997.30元、修复材料款15万元、辅材费103,791.31元，并退还工程款108,862.91元；2、要求余**承担辅材费90,861.69元，并退还工程款113,706.82元；3、两被告共同赔偿东**司诉讼费损失14,214元；4、本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告王**辩称，同意东**司所有诉请，也同意承担诉讼费。

被告余*清辩称，不同意东**司所有诉请。余*清与东**司没有关系，未与东**司签过合同，也未拿过东**司任何钱款。东**司与爱**司之间的诉讼被告余*清不清楚，东**司也没有通知过余*清，没有理由向余*清要钱。涉案项目确实是两被告一起做的。扣除6.5%的管理费，余*清应得工程款635,817.60元，现实际收款50万元，领取辅材款199,982元，再扣除余*清帮王**支付的工资15,576元，多余的愿意退还东**司。

本院查明

经审理查明，2007年10月29日，东**司作为甲方，王**作为乙方，双方签订一份《劳务安全经济责任协议书》，载明：甲、乙双方为在保税港仓库1标(5、6、7、8号)仓库(ALC板安装部分)工程项目经济合作中明确权利、义务和责任，规范运作，互相制约，经充分协商一致，同意签订本协议书，以便双方共同遵照执行。甲方责任：1、认真服务好乙方，积极帮助、配合乙方承揽任务，尽最大可能指导、帮助乙方搞好各项管理工作，并有协助乙方处理事故的义务。2、负责乙方承揽工程合同的签订和财务账户往来处理。3、负责办理政府主管部门和上级单位规定的有关规范用工手续。乙方责任：1、严格履行与总包签订的工程合同的各项条款，承担由于违反合同而造成的一切经济责任和法律责任。2、必须严格贯彻“谁施工谁负责安全”的原则，认真执行工程项目的施工规范，服从施工现场项目部的指挥，因乙方原因造成的安全、质量、机械或人身伤亡等事故，由乙方承担全部责任。乙方的工程款到位后，尚未办理代扣代缴证明单的，在付款时，须缴纳税金3.41%，待代扣代缴证明单办理后即予退还3.41%；无代扣代缴证明单的，工程税金3.41%则由乙方承担。根据乙方本工程项目施工的性质，甲方按结算总额的1.5%收取管理费。同日，王**出具一份承诺书，载明：本人承诺上海**总公司保税港三期仓库1标(5、6、7、8号)仓库，工程款180万元左右到东**司(东**司)账户。

2007年10月30日，爱某公司作为甲方，东**司作为乙方，双方签订一份《安装工程协议》，约定甲方委托乙方进行板材安装工程，工程情况为上海临**展有限公司三期物流仓库工程五、六、七、八号仓库内、外墙体安装工程由乙方负责，外墙体面积暂估为23400平方米，内墙体面积暂估为4000平方米,工程结束后，双方应及时按照《土建工程预算定额》和有关文件规定及现行法规，并参照现场施工图按实结算；工作内容及结算价格为：外墙安装费每平方米为55元(含放线、卸货、垂直运输、水平运输、所有配件辅材材料费、配件固定、板材安装、缺棱掉角的修补、人员设备进出场费、机械施工费、嵌缝、打胶、外墙面开花纹、税金等，不含管线开槽、粉刷、批灰)、现场签证点工：技工为70元/工、普工为50元/工，安装面积约为23400平方米，安装价暂估1287,000元(含税金)；内墙安装费每平方米为40元(含放线、卸货、垂直运输、水平运输、所有配件辅材材料费、配件固定、板材安装、缺棱掉角的修补、人员设备进出场费、机械施工费、嵌缝、税金等；不含管线开槽、粉刷、批灰)、现场签证点工：技工为70元/工、普工为50元/工。安装面积约为4000平方米，安装价暂估160,000元(含税金)；以上安装总价暂估1,447,000元。该协议还同时约定乙方委派王**任该项目的现场负责人，具体负责该项目实施过程中对施工队伍的各项管理工作，直接对甲方现场代表负责，服从甲方现场代表的统一管理、统一指挥；材料供应为：1、甲方按预算量提供施工用板材，如因乙方施工质量问题造成材料超预算，超出部分的费用由乙方承担，从安装总价中扣除；2、乙方不得自行采购材料，特殊情况须征得甲方现场经理同意后方可采购；工期要求为：根据工程总包单位进度要求，乙方自2007年10月10日进场，至2007年12月30日，工期为80天；工程量结算为：安装验收合格后，根据甲方签证方量作为乙方结算依据，确定工程总额，并附上决算；付款方式为：1、签订协议且乙方按协议规定提供的资料通过现场施工代表审核后，合同签订一周内向乙方付工程暂估安装款的10%；2、安装全部安装完毕，再付到合同安装金额的70%；3、工程验收合格、取得现场签证和工具归还后，付到工程安装款的95%，余款作为质量保修金，贰年内未发现质量问题，一次付清；等等。该协议被告处则由余**、王**签字确认。

2008年5月30日，王**、余**在爱**司出具的《临港施工队领用辅材清单》上签字确认。《临港施工队领用辅材清单》中载明五、六号仓库领取辅材材料金额为228,445元，七、八号仓库领取辅材材料金额为199,982元。

2011年5月，爱**司以东**司多收工程款等为由将其起诉至上海市徐汇区人民法院，要求东**司返还工程款469,806元(其中包含工程款229,808.70元、修复材料费15万元、材料补贴款89,997.30元，并支付材料款194,653元。审理中，东**司提起反诉。该案中审理查明：2007年10月，爱**司、东**司及案**工集团签订《ALC砼加气板专业安装分包合同》一份，合同主要约定：甲方为建**团、乙方为爱**司(供应方)及东**司(施工方)；工程名称：保税港三期仓库1标(5、6、7、8号)仓库；工程地址：临港保税港物流园区内；承包范围：保税港三期仓库1标(5、6、7、8号)仓库ALC板供货及安装施工工程；承包形式：包工包料、包工期、包安全、包质量；工程价款与支付为：1、合同单价，外墙ALC板(4500×600×150)每平方单价为148元(含营业税)，结算时不作调整，此价包括完成该项目的所有内容，见报价材料1；2、ALC板工程施工面积暂估外墙(4500×600×150)为23400平方，内墙(4500×600×200)为4000平方，结算时按业主审定数量按实调整；3、工程造价暂估：4,055,200元，其中材料款2,160,000元，安装款1,895,200元；4、工程款支付：(1)本合同签订后，甲方在收到业主工程款和乙方提供的银行履约保函或保证金在五天内扣除营业税和代办费用(如有)后，付与乙方合同总价的10%预付款，材料款和安装款同比例支付；(2)工程进度款支付：ALC板材全部安装完毕，甲方在收到业主进度款后五天内扣除营业税和代办费用(如有)，付与乙方合同总价的60%；(3)工程竣工验收合格业主结算审价完成，甲方收到业主工程款扣除营业税和代办费用(如有)后在五天内支付结算审价的25%，留5%质量保修金，二年期满后返还；(4)工程竣工验收合格后退回履约保函或保证金(无息)。合同同时还约定：乙方委派殷**同志为该项目的项目经理，负责该工程的管理施工工作；质量等级为合格：1、乙方所提供的ALC板的质量必须符合中华人民共和国国家标准《蒸压加气混凝土板》(GB/15762-1995)的规定；2、乙方在施工中必须严格按照施工验收规范执行，严格控制垂直度、平整度和稳固性，所有接缝处不得有渗漏现象，在保修期范围内出现渗漏问题由乙方及时修复，如乙方不及时修复，由甲方安排修复，其费用由乙方承担；3、乙方完工交付甲方验收后，甲方应在交付验收之日起，七日内完成验收工作，超过该期限，则视为已验收合格，如因甲方怠于验收工作造成的损失由甲方负责；该项目施工期为80天(2007年10月10日—2007年12月30日)；等等。2007年10月26日，东**司向爱**司出具法人委托书一份，内容为：“兹委托我司王**同志，代表本公司全权负责保税港三期仓库1标(5、6、7、8号)仓库工程项目ALC板安装的相关事宜”。2007年10月30日，王**则向爱**司出具《保证函》上签字确认，内容为：“临港保税港仓库1标(5、6、7、8号)仓库，内外墙选用爱*ALC板材。主合同包工、包料、包质量、包安全、包施工单价为148元/平方。爱*板材单价520元/立方(含营业税3.15)实际板材单价为503.62元/立方。为确保爱**司利益：板材530元/立方。我们愿意从施工费中补贴爱**司材料差价26.38元/立方，支付时间与主合同付款时间同步进行”。2008年4月16日，工程结束后爱**司现场施工代表殷**出具《工程量结算汇总表》，申报2007年10月1日至2008年4月10日完成合同内工程量，合计3,662,120.56元。后总包单位回复意见：经核查，本期该工程合同内可计量的合格工程量见附件，核定价合计为336,685.80元。总包方对施工方申报的ALC外墙板制作及安装数量20295.90平方米及外ALC内墙板制作及安装数量2447.92平方米的工作量，外、内墙单价均为148元予以确认，其余施工方申报的工作量，总包方均不予认可。因建**团将工程款直接汇至东**司账户，爱**司与王**、余**于2008年6月5日进行对账，并形成《东**司到账款》字据一张，内容为：“1、744,000×3.15%u003d23,436(总包税收)，744,000-23,436u003d720,564，720,564×6.41%u003d46,188，东庆到账674,376元，王**收款374,376元，余**收款300,000元；2、700,000×3.15%u003d22,050(总包税)，到账677,950元、677,950×6.41%u003d43,457(东庆税)，到账634,494元、王**收款200,000元，余**收款200,000元，谭学风234,494元”。后王**、余**在各自的收款金额旁签字确认。2010年4月7日，爱**司向东**司发出《公函》，主要内容为：一、根据最终结算及实际的收款1,444,000元(其中扣除税费和管理费，王**收款574,376元，余**收款500,000元),以及王**、余**在施工过程中在我司领取的密封胶及其他材料共计货款金额为428,427元，因此你司实际收到的款项已超过我司应付贵司的工程款，为此希望你司收到此函后三天之内，由我双方对你司工程量进行核算，届时不履行核算我司将自行核算，核算后的最终结果视为你司已同意，我司将保留进一步采取法律措施的权利；二、根据合同你司仍应承担该工程质保期内的保修义务，近日建**团反映贵司安装施工的外墙有部分渗水问题，要求我司通知贵司负责保修，我司接此通知已电话要求你司施工队伍及时修复，但至今日你司仍未派人修复，为此我司接此函后三日之内派人修复，否则由此产生的保修责任由你司承担；等等。但东**司于2010年4月9日收到爱**司函件后未予答复。2010年12月6日，爱**司及案**工集团、上海东**有限公司(以下简称“东**团”)就爱**司承包的临港三期仓库的外墙板混凝土加气板的材料供应及施工质量问题进行磋商并形成会议纪要，主要内容为：1、爱**司同意承担漏水修理费150,000元，相关费用从质量保证金中扣除，其余的保修金26,085.80元在本次会议纪要确认后立即支付；2、建**团将漏水修理费150,000元直接支付给东**团。2010年12月16日，建**团向东**团出具了相应的发票。该院于2011年12月15日作出判决，判令东**司支付爱**司工程款462,567.03元(包括多收工程款222,569.73元、修复费15万元、材料补贴款89,997.30元)以及材料款194,653元，并对东**司的反诉请求不予支持。本诉诉讼费由东**司负担14,214元。后东**司不服判决提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。后东**司履行了上述判决义务。

经原、被告一致确认，涉案工程外墙施工总面积为20,295.90平方米，单价为55元/平方米，内墙施工总面积为2,447.92平方米，单价为40元/平方米，其中王**外墙施工面积为9,722.58平方米，内墙施工面积为1,478.84平方米，余**外墙施工面积为10,573.32平方米，内墙施工面积为969.08平方米。王**领取工程款574,376元，余**领取工程款50万元。

审理中，余**提供一张2008年5月8日殷**签字的签证单以及维修报价单，证明东**司还应支付余**工程款64,906元及维修费4万元，并称东**司与爱**司诉讼时没有通知余**，导致其手中的签证单无法提交，从而没有在双方结算时被认定，签证单中部分是有价格的，如第1项原50×5(Lu003d20)预埋件因位置不对凿除重新安装材料及人工费1,500个×5元/个u003d7,500元；第2项汽车吊误工费1,950元；第6项板材编号错误造成二次搬运2,700元。部分只有施工工程量，没有单价，价格都是自己算出的，其中第3项外墙爬梯洞(包括开补)46个与第4项外墙雨篷斜拉洞(包括开补)48个，价格为4,700元，第5项切割门边小块400块，价格为2,000元，第7项因板材(运输途中破损)修补人工及修补材料费，价格为3,000元，第8项修补底缝510米，价格为1,200元，第9项拆脚手架墙洞修补人工及胶70个洞，价格为1,920元。第11项因外墙门窗洞口变更拆除板材665.60平方米，价格为60元/平方米。这个当时是有核价单的，但现在手头没有了。后来去找殷**的时候，说签证不止签证单上的内容，殷**就手写了个清点费用，但是其没有在上面签字。对此，东**司表示不予认可，该意思表示与殷**在另案中证据材料的表述自相矛盾，并且殷**也未在2008年5月30日制作的仓库费用清单上签字。

东**司表示管理费和税金应按照总价款的6.41%收取，多余收取的东**司应予退还，殷**于2008年5月8日就已经到新的单位工作，不是爱**司的职员，即使殷**的签字是真实的，也不能代表爱**司。余**表示同意按照总工程价款的6.41%支付东**司管理费和税金，但总包方支付工程款时已经扣了税，东**司不应重复扣取。其与王**开始不认识，因涉案工程场地较大，王**一人吃不下工程，所以找其一起做。其没有资质，王**称有东**司的资质，所以其与王**一起与爱**司签订了协议。因为工程渗水问题，爱**司让余**去维修，余**表示已经修了很多次，再修就要收取费用了，当时其报了46,000元的价格，爱**司的总经理谭学风认可了维修价格4万元，东**司与爱**司打官司时其不知道，要不然就可以在前案中扣除了，殷**即使离职了，根据建筑行业的习惯，其还是该项目的经理，签字还是有效的。

以上事实，有《安装工程协议》、民事判决书、《临港施工队领用辅材清单》以及东**司、王**、余**的庭审陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为，余**自认其因为没有资质才与王**一起以东**司名义与爱**司签订了施工协议，并实际参与、负责涉案工程中7、8号库的施工，故余**、王**与东**司之间均属挂靠关系，应依法确认为无效。东**司要求王**承担材料补差款89,997.30元、修复材料款15万元、辅材费103,791.31元、退还工程款108,862.91元并支付另案诉讼费损失14,214元，对此王**表示同意，于法不悖，本院予以确认。就余**应得工程款：首先，余**、东**司一致同意扣除6.41%的管理费与税金，于法不悖，本院也予以确认。其次，东**司以爱**司在支付工程款时已扣除了3.15%的税金为由要求余**承担上述税金，虽双方合同并无约定扣除该税费，但余**在《东**司到账款》中已确认收取工程款时除应扣除6.41%的管理费与税金外，还需扣除3.15%的税费，故本院对于东**司的该项诉请，予以支持。再次，关于余**提出的签证单，因殷**已于2008年5月8日开始不在爱**司任职，其于2008年5月8日签字的签证单不能代表爱**司，故余**据此主张该签证单的工程款，不具有法律依据。最后，关于余**主张的4万元维修费，依据不足。综上，余**应得工程款为：(10,573.32平方米×55元/平方米+969.08平方米×40元/平方米)×(1-3.15%)×(1-6.41%)u003d562,247.99元，扣除余**领取的辅材费用199,982元，余**实际应得工程款为362,265.99元。现东**司已支付余**工程款50万元，故余**还应退还工程款137,734.01元。东**司要求余**承担另案发生的诉讼费损失，不具有合同与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告上海东**限公司与被告王**、余**之间的挂靠关系无效；

二、被告王**应于本判决生效之日起十日内支付原告上海东**限公司材料补差款89,997.30元、修复材料款15万元、辅材费103,791.31元、诉讼费损失14,214元并退还多收取的工程款108,862.91元；

三、被告余**应于本判决生效之日起十日内退还原告上海东**限公司多收取的工程款137,734.01元(已扣除被告余**应承担的辅材费用)；

四、驳回原告上海东**限公司要求被告余**承担诉讼费损失14,214元的诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,514元，由原告上海东**限公司负担1,470元、被告王**负担6,376元，被告余**负担2,668元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年二月十四日