浙江东**限公司与何**、何**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江东**限公司与被告何**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月16日立案受理后，依法由代理审判员张**适用简易程序于2014年5月19日进行了第一次公开开庭审理，原告浙江东**限公司的委托代理人许**、被告何**到庭参加诉讼。后因追加被告何**，于2014年6月24日进行了第二次公开开庭审理，原告浙江东**限公司的委托代理人许**、被告何**、何**到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2014年7月29日转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年9月2日进行了第三次公开开庭审理，原告浙江东**限公司的委托代理人许**，被告何**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江东**限公司（以下简称“东阳建工”）起诉称：原告原名为浙江**筑总公司，2006年3月24日更名为浙江东**限公司。原告下属分公司浙江**筑总公司宁波分公司于2003年6月承建宁波开**有限公司开发的天兴嘉园小区住宅项目，后被告何**承包该项目2幢、3幢工程。被告何**、何**于2003年7月4日出具一份承诺书，承诺对该工程施工负全部盈亏责任。原告与被告何**于2005年5月28日补签了一份《东阳市建筑总公司项目内部承包合同》，该合同第三条约定被告的责任包括负责处理经营过程中的一切经济纠纷和案件，承担一切行政、法律和经济责任。在施工过程中，被告何**以原告名义分别与多家材料商签订合同，但并未按约支付款项，导致原告被各家材料商告上法院，并最终支付材料款、执行费、诉讼费共计1087126元。原告认为上述工程的实际施工人和采购人均为被告，被告理应支付相应款项，原告为其代付的款项被告理应偿还，现原告诉至法院，请求判令两被告支付原告款项1087126元并由被告承担本案的诉讼费用。

为证明其诉讼主张，原告向本院提交以下证据：

1.承诺书1份，拟证明两被告承诺对承包工程的施工负全部盈亏责任，与原告无关的事实；

2.项目工程内部承包合同1份，拟证明被告对承包工程施工过程中的一切经济纠纷和案件承担责任的事实；

3.宁波市江北区人民法院（2008）甬北民二初字第264号民事判决书、和解协议及付款凭证各1份，拟证明原告代被告支付（2008）甬仑民二初字第264号一案的执行款、受理费、执行费275301元的事实；

4．浙江省东阳市人民法院（2008）东*二初字第1255号民事调解书及付款凭证各1份，拟证明原告代被告支付（2008）东*二初字第1255号一案执行款等340000元的事实；

5．浙江省东阳市人民法院（2008）东*二初字第1254号民事调解书及付款凭证各1份，拟证明原告代被告支付（2008）东*二初字第1254号一案的执行款等176825元的事实；

6．浙江省东阳市人民法院（2008）东*二初字第1253号民事调解书及付款凭证各1份，拟证明原告代被告支付（2008）东*二初字第1253号一案执行款等140000元的事实；

7.宁波市北仑区人民法院（2008）甬仑民二初字第460号民事判决书、和解协议及付款凭证各1份，拟证明原告代被告支付（2008）甬仑民二初字第460号一案的执行款、受理费、执行费155000元的事实；

8.宁波北仑天兴嘉园结算请单、天兴嘉园2幢、3幢楼管理费、天兴房产代扣天兴嘉园2幢、3幢楼款、税清单、天兴嘉园2幢、3幢楼已用工程款各1份，拟证明原、被告双方已经过结算的事实。

被告辩称

被告何**答辩称：涉案工程是在2003年开工，被告是挂靠原告公司的，工程是包干价。钱款都是通过公司进出的。工程未经过结算，后来分公司同被告联系，说还有30万元可以拿，但至今未付。原告起诉的100多万元中，本金只有70万元，余下的都是滞纳金、利息、诉讼费、执行费等费用。

被告何**答辩称：原告应拿出结算材料，根据帐面情况，该是被告方承担的，被告自然会承担。

被告何**、何**未向本院提交证据。

经质证，被告何**、何**对原告提供的证据1真实性无异议，本院予以认定。被告何**对原告提供的证据2、3、4、5、6、7真实性无异议，被告何**对原告提供的证据2、3、4、5、6、7表示不清楚，被告何**对原告提供的证据8真实性无异议，但认为当时签字的时候并未看过材料内容，本院审查后对原告提供的证据2、3、4、5、6、7、8真实性予以认定。

本院根据采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，认定以下事实：原告原名为浙江**筑总公司，2006年3月24日更名为浙江东**限公司。原告下属分公司承建宁波开**有限公司开发的天兴嘉园小区住宅项目，后被告何**通过被告何**介绍承包该项目2幢、3幢工程。被告何**、何**于2003年7月4日出具一份承诺书，承诺对天兴房地产开发的庐山花园（即天兴嘉园）住宅小区施工负全部盈亏责任。工程于2004年完工。原告与被告何**于2005年5月28日补签了一份《东阳市建筑总公司项目内部承包合同》。2008年4月28日，杨*向宁波**民法院提起诉讼，请求判令本案原告支付欠款325000元，赔偿利息损失58500元。后宁波**民法院作出（2008）甬北民二初字第264号民事案决书，判决本案原告应支付杨*租费、钢管、扣件赔偿费等费用合计325000元，并承担受理费、保全费8400元，后该案经法院执行，由本案原告在2011年10月14日支付275301元。2008年5月12日，宁波思**限公司请求判令本案原告支付门窗定作款135630元。同年11月7日，浙江省**人民法院作出（2008）甬仑民二初字第460号民事案决书，判决本案原告应支付宁波思**限公司订作价款135630元及违约金，并承担受理费、保全费3932元，该案至2009年4月经法院执行，由本案原告支付执行款155000元。2008年9月4日，徐*请求东阳市人民法院判令本案原告支付货款167500元。同年11月29日，东阳市人民法院作出（2008）东*二初字第1253号民事调解书，确认徐*与本案原告之间达成的调解协议，即本案原告应分期支付徐*货款140000元，该款项后由本案原告履行完毕。2008年9月4日，徐*请求东阳市人民法院判令本案原告支付货款223515元。同年11月29日，东阳市人民法院作出（2008）东*二初字第1254号民事调解书，确认徐*与本案原告之间达成的调解协议，即本案原告应分期支付徐*货款200000元，并承担案件受理费2150元，至2011年7月6日由本案原告支付徐*货款176825元。2008年9月4日，宁波市**有限公司请求东阳市人民法院判令本案原告支付货款369031.89元。同年11月29日，东阳市人民法院作出（2008）东*二初字第1255号民事调解书，确认宁波市**有限公司与本案原告之间达成的调解协议，即本案原告应分期支付徐*货款340000元，并承担案件受理费3200元，至2011年7月6日由本案原告支付宁波市**有限公司货款340000元。综上，本案原告因上述案件共支付款项为1087126元。

本院认为

本案争议焦点在于原、被告双方是否进行结算，原告提供的结算清单能否作为结算依据。涉案工程于2004年完工，结算清单出具日期为2007年12月20日，且被告何**对结算清单及4张附页明细上的签名均予以确认。根据结算清单，东**工应支付给被告何**的款项为工程款8498449元＋因天兴房产延误支付工程款产生的利息85000元，合计8583449元。被告何**应支付的款项为工期延误罚款144432元＋维修费用157040元＋上交管理费722368.16元＋至2007年12月20日已实际占用工程款7745922.2元u003d8769762.36元，由此得知，至2007年12月20日被告何**尚应支付原告东**工186313.36元。该结算清单双方确认，真实有效，本院认为可视为双方已进行结算的依据。原告在本案中主张的所有材料款均实际支出于2007年12月20日之后，所以并不在该结算清单结算数额之内。

本院认为：被告何**对原告东**工在本案中主张的材料款均用于涉案工程天兴嘉园2幢、3幢这一事实无异议，且其作为实际施工人在施工过程中实际使用了上述材料，被告何**和材料商已经形成了事实上的合同关系。因此，支付材料款的义务应当由实际施工人即本案被告何**承担，原告以合同相对人的身份所承担的义务亦应由被告承担，且原告东**工与被告何**已就涉案工程进行了结算。而被告何**作为共同承诺人，承诺对涉案工程施工负全部盈亏责任，因此对于原告垫付的材料款项，其亦有义务进行偿还。据此原告要求两被告支付原告为其垫付的款项的主张，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：

裁判结果

被告何**、被告何**应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江东**限公司代为垫付的款项1087126元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费14584元，减半收取7292元，由被告何**、被告何**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如通过银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁**国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日