江苏国**限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏国**限公司（以下简称国淮公司）与上诉人**有限公司（以下简称江盐公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2014年6月18日作出（2014）泽*初字第0214号民事判决。上**淮公司与上诉人江盐公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月18日公开开庭进行了审理。上**淮公司法定代表人刘*及委托代理人李**、上诉人江盐公司委托代理人龚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告负责被告二期建设工程“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房、办公楼”的土建、水电安装工程。该合同约定，开工日期2010年5月6日，竣工日期2010年9月18日，因天气原因不能施工，工期顺延以施工进度表为准，工程价款为固定总价315万元；付款方式为一层封顶时付工程造价20%，主体封顶时付工程造价10%，主体验收时付工程造价20%，主体验收合格后三个月内付工程造价20%，工程余款（含保修金）在主体验收一年内分两次付清；违约责任为原告不能按时完工或被告无故拖延和不支付工程款，均按工程造价的1‰（未说明为日利率还是月利率等）计息赔偿。该合同还以补充条款方式约定，由原告承建被告厂区所有道路、排水、传达室及其他附属工程，工程价款按实结算；但该合同没有附件，未对涉案工程具体施工项目、范围以及工程质量保修金预留数额、返还方式等进行约定。

之后，原告虽任命刘**为涉案工程项目经理，但却将涉案工程转包给高**实际施工；高**雇佣金某负责涉案工程施工现场管理，赵**为其水电工。被告就涉案工程没有聘请监理单位，而是由其工作人员回祥云、回方方负责确认施工进度及质量。

2010年5月6日，涉案工程开工建设。

2011年3月22日，被告工作人员回祥云在分项工程质量验收记录上签字确认涉案工程进度并进行质量验收；该验收记录下方写有一段文字“甲方没有及时给付施工用款，停工两个月，在2011年3月14号服工”（以下简称A段文字，甲方为被告，“号”、“服”为原文中错别字；被告原审委托代理人在2013年3月11日原审庭审中质证后未表异议）。

2011年5月5日，被告工作人员回方方在分项工程质量验收记录上签字确认涉案工程进度并进行质量验收；该验收记录下方写有两段文字“本工程，从开工起，多天下雨，又高温天气，工程用款不及时，造成材料猛涨，按合同工期应提前三天”（以下简称B段文字，被告重审委托代理人质证后未表异议），“几大材料猛涨后，给施工成本增加146万元，分二次付完后，本工程同时结速”（以下简称C段文字，“二”、“速”为原文中错别字；被告重审委托代理人质证认为系原告工作人员事后添加）。

2012年7月25日，原、被告及高**三方就涉案工程扫尾签订《补充协议》；该协议第5条约定，高**积极安排施工，确保在2012年8月10号前完成扫尾工程、通过工程验收、工程交付给被告使用，否则，被告有权解除2010年4月18日的《建设工程施工合同》，高**应当在收到被告解除施工通知函3日内撤离工地，并自愿放弃工程余款，被告也不向原告和高**作任何经济补偿，工程涉及的材料款、工人工资等一切款项，均由高**负责，与被告无关。

另查明：被告因涉案工程支付并经高**确认工程款项共为272万元。被告于2012年5月23日之前支付的222.5万元（其中，2011年3月已支付至101万元），原告予以认可（原告陈述该部分款项经金*确认）；被告于2012年7月27日至12月25日支付39.5万元，其中在本案中可以查明为高**、金*、赵**所支取的是，高**于2012年7月27日、28日支取2万元，金*于2012年8月6日、9日支取4万元，赵**于2012年7月27日至8月8日支取10万元，原告对金*、赵**支取的14万元予以认可；被告于2013年3月14日至2013年7月2日支付10万元。原告没有举证证明2012年5月23日之后，其告知被告不得向高**支付工程款项。

又查明：原告国**司具备承包涉案工程的建设资质。

在本案审理过程中，被告虽主张原告未能完成全部土建、水电安装工程，但未能举证证明原先合同约定的哪些工程内容原告未做（被告举证高**的“情况说明”，因高**与本案存有利害关系且未出庭作证，不能作为本案认定事实的证据使用）；原告主张除完成全部土建、水电安装工程外还完成合同补充条款约定的被告厂区道路铺设工程实际造价为17万元（原告仅举证证人金*的证言“一期厂房东边靠围墙的南北走向80米＊2.8米＊18厘米的混凝土道路及该路旁某但在提交本案书面辩论意见时又自认被告已经“据实支付”工程款项；原告主张的材料费上涨损失146万元，除举证回方方签字的分项工程质量验收记录外，没有其他证据证明实际损失存在以及回方方得到被告相关授权。

原告未能举证证明涉案工程的一层封顶、主体封顶的具体时间并已及时通知被告支付工程进度款，也未能举证证明竣工时间及其向被告提交竣工验收报告及资料；涉案工程至今没有竣工验收，原审法院于2014年4月29日对涉案工程现场进行了勘验，勘验查明涉案工程办公楼内摆放有净水器样品、堆放有大量货箱、装有正在使用的饮水机和空调，涉案工程厂房内放有生产设备设施，有的生产设备已被固定在地面上等（原审法院曾要求被告说明涉案工程现场在本案原审立案之日至法院现场勘验之日中间是否存有变动，被告说明可能堆放部分物品其他没有变动），另外，传达室及被告厂区内道路均已建设完毕。

原、被告曾向原审法院要求启动司法鉴定程序以鉴定：1.涉案工程造价，2.被告因原告违约导致实际损失，3.回祥云、回方方签字的两份分项工程质量验收记录中相关内容形成时间。

原**公司诉称：2010年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定原告承建被告“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房，办公楼”（工程价款为315万元）以及厂区道路等附属工程；合同签订后，原告按约施工，道路铺设实际工程款为17万元，但被告没有按约及时支付工程款，导致工期延误、材料费上涨损失146万元；因此，被告共应向原告支付工程款478（315＋17＋146）万元，但被告仅支付了222.5万元，尚欠255.5万元至今未付，故诉至本院，请求判令被告1.支付工程欠款255.5万元及其利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率，自原审交费日期2012年12月4日计算至实际支付之日），2.支付违约金（以合同总价315万元为计算基数，按日利率1‰，自合同约定竣工次日2010年9月19日计算至实际给付之日），3.承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被告江**司辩称：1.被告没有违约，不认可原告的诉讼请求，2.被告实际支付工程款至少是272万元，3.违约金计算标准过高要求调整；同时，认为涉案工程至今没有竣工验收，原告构成违约，故提起反诉，请求判令反诉被告1.赔偿因工期延误及逾期退场所致反诉原告损失（以合同总价315万元为计算基数，按日利率1‰，自合同约定的竣工日次日2010年9月19日计算至实际给付之日止）；2.承担本案反诉费用。

针对反诉，反诉被告国**司辩称：1.根据原、被告及高**三方2012年7月25日签订的协议，反诉请求应当由高**承担，请求法庭驳回反诉原告的诉讼请求；2.违约金计算标准过高要求调整。

本案的本、反诉争议焦点如下：1.被告应当给付原告工程价款总额，被告已经给付原告工程价款数额，剩余工程欠款是否符合给付条件2.原、被告是否存有违约行为，违约责任的承担

原审认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》成立生效，可以作为原、被告享有权利、履行义务的依据；但原告又将涉案工程转包给高**个人实际施工，高**再将涉案工程分包给赵**等人，违反了法律强制性规定，均为无效。原、被告及高**三方于2012年7月25日签订的《补充协议》仍约定由高**继续施工完成涉案工程扫尾工作等，同样违反了法律强制性规定，当然无效，不能作为涉案工程结算依据。

原、被告曾要求启动司法鉴定程序以鉴定相关事项，因其鉴定事项或根据本案现有证据能够查明，或对本案裁判结果没有影响，故依法不予准许。

本院认为

关于本案争议焦点一，被告应当给付原告工程价款总额，被告已经给付原告工程价款数额，剩余工程欠款是否符合给付条件

首先，确定被告就涉案工程应当给付原告的工程价款总额。

原、被告在《建设工程施工合同》中明确约定“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房，办公楼”的土建、水电安装工程价款为固定总价315万元；但被告在本案中没有举证证明存在合同已有约定而原告未完工之工程，而现场勘验情况证明涉案工程虽未竣工验收却已由被告擅自使用，被告不得以工程未经竣工验收及存在质量问题为由拒付合同约定的固定工程价款。被告若有证据证明存在合同已有约定而原告未完工之工程但在本案中因故未能举证的，可以依法另行主张。

原告主张的材料费上涨损失146万元，除举证回方方签字的分项工程质量验收记录外，没有其他证据证明，而即便C段文字并非原告事后添加文字，回方方是被告方一般工作人员仅负责涉案工程施工进度、质量确认为原告所明知，在无被告方事前授权、事后追认的情况下，不能代表被告作出确认巨额损失赔偿的意思表示，更况涉案工程是固定总价，原告也无证据证明材料费上涨导致实际损失之存在，因此，原告主张的材料费上涨损失146万元不能计入涉案工程价款总额。

原告主张其在被告厂区内铺设道路工程实际造价17万元，但其在书面辩论意见中自认被告已经“据实支付”工程款项，本院不予支持；如原告还有其他证据能够证明实际已做该项工程（被告在本案中予以否认）且被告“据实支付”款项包含于本案确认的被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额之中而被重复计算的，但在本案中因故未能举证的，可以依法另行主张返还。

因此，被告就涉案工程应当支付给原告的工程价款总额为315万元。

其次，确定被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额。

根据查明事实，被告因涉案工程支付并经高**确认的工程款项共为272万元。

原告认可2012年5月23日之前支付的222.5万元，并陈述该部分款项经金*确认；原审认为，原告尚且认可经金*确认的款项，而金*为高**所雇佣，举轻已明重，高**确认的款项也当视为支付给原告或可以进行抵扣，除确有正当理由之外。

而原告没有举证证明2012年5月23日之后，其告知被告不得向高**支付工程款项；因此，被告于2012年5月23日之后支付经高**确认的工程款项也当视为支付给原告或可以进行抵扣（含原告认可的金*、赵**二人支取的14万元），但本案原审于2013年3月11日立案并于当日开庭审理，被告在已知本案引发诉讼情况下，仍于2013年3月14日至7月2日之间又向高**支付10万元，显然存在过错，该款项不得视为支付给原告或进行抵扣。

因此，被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额为262万元。

再次，剩余工程欠款是否符合支付条件问题。

合同约定主体验收时付工程造价20%，主体验收合格后三个月内付工程造价20%，工程余款（含保修金）在主体验收一年内分两次付清。涉案工程虽未竣工验收，但被告已擅自使用（应视为合同约定的“主体验收合格”）；而涉案工程现场在本案原审立案后至本院现场勘验前没有实质变动，因此，虽然不能确认被告擅自使用准确时间，但可以认定在本案原审立案之前，至今已有一年有余；因此，剩余工程欠款53（315-262）万元应当全部支付，但根据合同约定工程余款（含保修金）可在主体验收一年内分两次付清，故酌定剩余工程欠款利息计算起始时间为2014年3月11日（从原审立案之日向后推迟一年）。

关于本案争议焦点二，原、被告是否存有违约行为，违约责任的承担

就原告而言，虽然存在被告付款不及时停工两个月及天气影响等顺延工期情形，但被告于2011年3月付款已至101万元（根据合同约定，在涉案工程主体验收之前，被告付款应达工程造价30%即94.5万元），而涉案工程在2012年7月25日时仍需扫尾尚未进行主体验收，明显超出合同约定工期（不到五个月），另外，原告至今仍没有向被告提交竣工验收报告及资料，因此，原告构成违约；就被告而言，根据查明事实，被告已经自认存在没有按约及时给付工程进度款的事实（被告对A、B两段文字未表异议），因此，被告也构成违约。由于合同中对原、被告双方上述违约情形承担责任方式的约定相同，各自应向对方承担的违约责任相互抵销。

综上，原告本诉要求被告给付工程欠款及其利息的诉讼请求于法有据，应予以支持，但工程欠款数额应当扣减，利息计算起始时间应当调整；原告本诉违约金的诉求与被告反诉违约金的诉求相互抵销。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告江**司于本判决生效之日起十日内给付原告国**司剩余工程欠款53万元及其利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2014年3月11日计算至实际给付之日）；二、驳回原告国**司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江**司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27204元，由原告国**司负担18104元，由被告江**司负担9100元；反诉案件受理费9150元，诉讼保全费5000元，均由反诉原告江**司负担；上述诉讼费用尚未交纳的，于判决生效后十日内向原审法院交纳。

二审裁判结果

一审判决后，国**司与江**司均不服，向本院提起上诉。

上**淮公司上诉称，因江盐公司拖延支付工程款造成停工，期间材料价格猛涨，回方方于2011年5月5日在分项工程验收单中签字认可增加146万元，应认定该确认行为有效；另江盐公司还应支付道路施工款项17万元。请求二审依法改判。

江盐公司答辩称：1、146万元的损失增加，没有合同和事实依据。双方于2012年7月25日签订的补充协议反映出，该主张与国**司的承诺相背离；2、诉争工程道路并非国**司施工，其也没有提供相应证据证明。此外，合同是固定价，国**司主张材料的涨价损失不符合合同约定，诉争工程至今没有竣工验收，消防等工程至今没有完成。请求驳回国**司的上诉请求。

上诉人江盐公司上诉称：1、国**司并未履行全部施工义务，上诉人不应支付全部工程款；2、原审认定上诉人于2013年3月14日至7月2日之间支付给高**的10万元不得视为支付给国**司，属于适用法律错误；3、上诉人并未自认延期付款，原审认定上诉人进度款延期付款违约错误；4、原审以进度款逾期付款违约金与工期延误损失相互抵销错误。综上，请求二审依法改判。

国**司答辩称，江**司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审查明事实后驳回江**司上诉。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为：关于国**司上诉提出的146万元损失问题，回方方签字的分项工程质量验收记录中虽载明施工成本增加146万元，但该段文字不排除存在事后添加的可能，且回方方仅负责涉案工程施工进度、质量确认，无权代表江**司对于国**司的损失作出确认，国**司对其所称的材料费上涨导致实际损失亦未提供证据证明，故本院对国**司主张的材料费上涨损失146万元不予支持。关于国**司上诉提出的厂区道路施工款项17万元，其对此亦未提供充分证据证实，本院亦不予支持，今后如确有证据，可另行主张返还。关于江**司上诉提出国**司并未履行全部施工义务问题，鉴于工程已由江**司接收使用，由此导致对于是否存在未完工程及其具体款额在本案中难以确认，如江**司确有充分证据证明，可另行主张返还。关于江**司于2013年3月14日至7月2日之间支付给高**的10万元应否作为向国**司的已付款问题，高**作为实际施工人，其领取的款项在江**司与国**司结算时原则上可予抵冲，但在双方就工程结算问题产生争议并由国**司作为原告提起诉讼的情况下，江**司在诉讼过程中仍向高**支付10万元，显然存在过错，原审未将该10万元作为江**司向国**司的已付款予以认定，并无不当。关于江**司是否存在进度款延期付款问题，江**司工作人员回祥云签字确认的分项工程质量验收记录上载明“甲方没有及时给付施工用款，停工两个月”，江**司对此事实虽未明确表示认可，但未能提供反驳证据，故原审对其存在进度款延期付款予以确认，并无不当。关于进度款逾期付款违约金与工期延误损失能否相互抵销问题，由于合同中对于双方的违约情形均约定了相同的责任承担方式，故在双方均存在违约行为的情况下，原审酌定各自应向对方承担的违约责任相互抵销，并无不当。综上，国**司与江**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上**淮公司交纳的上诉案件受理费19470元，由国**司负担；上诉人江**司交纳的上诉案件受理费18250元，由江**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十九日