上海茸南**有限公司与上海**总厂建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海茸南**有限公司（下称茸**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2004）松民一（民）初字第2948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行公开开庭审理，上诉人茸**公司及原审被告上海**限公司（以下简称苗圃公司）的共同委托代理人张*、吴*，被上诉人上海**总厂（以下简称宝城建材厂）的委托代理人郑**到庭参加诉讼，原审第三人上海松**有限公司（下称茸**司）经公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，1999年3月12日，苗圃公司与茸**司签订建设工程施工合同一份，约定苗圃公司将位于松江区松汇东路17号的松江茸南农贸市场土建、安装工程发包给茸**司施工，建筑面积为4,432平方米，合同价款为4,005,000元（人民币，下同）。1999年9月26日，茸**司与上海宝**限公司（以下简称宝**司）签订分包合同一份，约定由茸**司将其总包的茸南农贸市场的菜场部分轻钢结构工程（建筑面积1,980平方米）分包给宝**司施工，工程价款为一次性闭口合同价946,000元，工程款的支付方法为合同签订后付20％、安装结束付30％、合同签订后半年付25％、一年付清工程余款，工期自1999年7月20日至1999年9月10日。合同还对工程质量、保修期等均作了明确的约定。合同签订后，宝**司按约完成了施工，并于1999年12月25日向茸**司开具了收款发票，金额为946,000元，茸**司在发票第二联的复印件上签字确认。茸**司分别于1999年7月7日支付工程款200,000元，同年9月21日支付100,000元，同年11月11日支付200,000元，共计500,000元。2001年3月28日，上海茸**限公司向宝**司出具还款计划，写明因茸南农贸市场是股份制企业，股份投资资金不到位，宝**司建造的农贸市场轻型钢结构工程，基建资金付款按原合同履行有些困难，现欠工程款在2001年3月份暂付20,000元，到2001年底付足200,000元，余款在2002年底全部付清。嗣后，茸**公司给付宝**司40,577.80元，扣除茸**公司在购销合同中结欠宝**司的货款（宝**司在与茸**公司发生的购销业务中，茸**公司应偿付宝**司货款为230,577.80元，已分别于1999年10月13日和2000年5月6日各偿付了100,000元，尚欠30,577.80元），茸**公司实际代茸**司支付工程款10,000元。2002年1月11日，宝**司与茸**司及茸**公司三方签订了“建筑工程款协商座谈会纪要”，就宝**司施工的工程三方达成一致意见：一、工程税金按合同总价由甲方（即茸**司）代交当地税务部门，税金按实结算，甲方提供纳税证明。甲方已交税金5.28％在乙方（即宝**司）工程款总额中扣除。二、宝**司在施工期间由茸**司代付的施工工程水、电费用和提供的脚手架材料费，按乙方工程款总额的2.5％在工程款总额中扣除。三、宝**司剩余的工程款由茸**司委托茸**公司代付。四、宝**司承包施工的工程款总额946,000元，到2001年1月11日止已付金额510,000元，扣除甲方代付的水、电、脚手架费用及税金73,598.8元，甲方应结算剩余工程款362,401.2元。五、宝**司工程款结算按上述座谈会纪要的意见执行。嗣后，茸**公司于2002年7月1日给付宝**司70,000元，其余的292,401.2元未能按约支付。

还查明：宝程公司已于2002年7月2日经工商部门核准注销，其债权、债务和设备由宝城建材厂接受。上海**限公司由上**区苗圃改制更名，茸**公司由上海茸**限公司改制更名，两个企业改制前的债权债务全部由改制后企业的新股东享有和承担。

另查明，茸**公司在改制前为核实净资产，委托上海**事务所对茸**公司2002年10月31日的会计报表所反映的净资产进行了审计，该所于2002年11月29日出具审计报告，在应付帐款中明确记载应付宝城建材厂292,401.2元。茸苑公司因未按规定申报2000年度检验材料，被工商管理部门于2001年8月16日吊销营业执照。

一审法院认为

原审中，宝城建材厂请求判令茸**司拖欠的工程款342,350元由茸**公司和苗**司支付，并按银行贷款年利率5.49％支付利息（从2003年1月1日起至判决日止）。

原审认为，宝**司和茸**司签订的工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且与法不悖，应当确认有效。宝**司完成施工后，茸**司应当按合同约定将工程款偿付宝**司。茸**司未按合同约定偿付工程款，应从合同约定的偿付工程价款之日起按中**银行公布的同期同类贷款利率偿付宝**司利息。鉴于宝**司已依法注销，其债权债务均由宝城建材厂接受，故宝城建材厂有权主张该工程款及其利息。现宝城建材厂要求从2003年1月1日起计算利息，应予准许。在本案中，宝城建材厂主张行使代位权，但宝城建材厂未能提供茸**司和茸**公司在苗**司处有到期债权的有效证据，宝城建材厂提供的苗**司和茸**司之间签订的建设工程施工合同，不足以证明茸**司对苗**司享有到期债权，故宝城建材厂认为茸**公司或茸**司怠于向苗**司主张到期债权，而要求以自己的名义行使代位权的主张不能成立。综合分析茸**公司于2001年3月28日向宝**司出具的还款计划、2002年1月11日宝**司与茸**司及茸**公司三方签订的“建筑工程款协商座谈会纪要”及茸**公司在改制前为核实净资产而进行审计的审计报告中，讼争工程款已作为茸**公司应付帐款的证据，原审认为，起初本案的主债务人是茸**司，茸**公司单方出具还款计划是其自愿代替茸**司履行债务，这种自愿代替履行在法律上应该是允许和有效的，这时对于宝城建材厂来说，只能将茸**公司作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待，不得直接向茸**公司请求履行合同义务；但是，在三方签订“建筑工程款协商座谈会纪要”后，应当视为债权人宝**司、债务人茸**司和茸**公司之间达成了债务转让的协议。因为“座谈会纪要”第三条中约定宝**司剩余的工程款由茸**司委托茸**公司代付，这就构成了并存的债务承担，即由茸**公司加入原合同关系之中，与债务人茸**司成立了连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责，这可从茸**公司在改制前为核实净资产而进行审计的审计报告中，该债务已作为茸**公司的应付帐款这一证据得到印证。鉴于茸**公司经改制更名，改制前企业的债权债务全部由改制后企业的新股东享有和承担，故该讼争的工程款应由茸**司和茸**公司承担连带清偿责任。苗**司辩称宝城建材厂的主张已经超过了诉讼时效，据查明的事实，在茸**公司出具的还款协议中明确约定在2002年底前付清工程款，现宝城建材厂主张该工程款并未超过诉讼时效，故苗**司对本案已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。

原审法院审理后于二○○四年十二月十七日作出判决：一、上海松**有限公司于判决生效后七日内偿付上海**总厂工程款292,401.2元；二、上海松**有限公司支付上海**总厂工程款292,401.2元的逾期付款利息（自2003年1月1日起至清偿日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、上海茸南**有限公司对上述一、二两项承担连带清偿责任；四、上海**总厂要求上海**限公司偿付工程款的诉讼请求，不予支持。案件受理费8,095元，由上海**总厂负担1,199元，上海松**有限公司、上海茸南**有限公司负担6,896元。

上诉人诉称

判决后，茸**公司不服，向本院提出上诉，诉称：合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其债权，对债务人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。系争工程合同的当事人是苗圃公司和茸**司，宝城建材厂系茸**司分包工程的施工方，依合同法的规定，宝城建材厂只能向苗圃公司行使代位权，原审却判决茸**公司对宝城建材厂承担连带清偿责任，违背了上述法律规定，也违背了宝城建材厂基于代位权提出的诉讼请求。第二，茸**公司的代付行为是一种代理行为，茸**公司不是系争工程合同的主体，茸**司已支付工程款50万元，根据会议纪要规定，宝城建材厂剩余工程款由茸**司委托茸**公司代付，还款计划由双方商定，即茸**司应是义务主体。第三，即使茸**司对苗圃公司享有债权，该工程于1999年10月15日竣工，按合同约定竣工验收后一个月内完成结算审计工程，该债权已超过诉讼时效，茸**司在1999年11月向宝城建材厂支付最后一笔款，宝城建材厂对茸**司享有债权也已超过诉讼时效。总之，茸**公司不服一审判决，上诉请求撤销原判第三项，改判茸**公司不承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人宝城建材厂辩称，不同意茸**公司的上诉请求，要求维持原判。

原审被告苗**司辩称，同意茸**公司的上诉请求。

原审第三人茸苑公司未作书面答辩。

本院查明

经审理查明，2002年1月11日，由茸**司为甲方、宝程公司为乙方，茸**公司为参与方，三方代表签署《建筑工程款协商座谈会纪要》。

原审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，茸**公司提出的诉讼请求及相关的理由，均为原审判决所阐述，原审基于茸**公司单方出具还款计划，自愿代替茸**司履行债务的事实，认为宝城建材厂只能将茸**公司作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待，不得直接向茸**公司请求履行合同义务；但是，在三方签订“建筑工程款协商座谈会纪要”后，应当视为债权人宝程公司、债务人茸**司和茸**公司之间达成了债务转让的协议。因为“座谈会纪要”第三条中约定宝程公司剩余的工程款由茸**司委托茸**公司代付，这就构成了并存的债务承担，即由茸**公司加入原合同关系之中，与债务人茸**司成立了连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责，据此判决茸**公司承担连带清偿责任，并无不当。同时，本院认为，原审基于茸**公司出具的还款协议中明确约定在2002年底前付清余款的事实，作出宝城建材厂主张该工程款并未超过诉讼时效的处理意见，符合法律关于诉讼时效的规定，本院可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,095元，由上诉人上**管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ五年十月十三日