朱**因涉嫌犯挪用公款罪挪用公款罪一案二审刑事裁定书

审理经过

上海**民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人朱**挪用公款罪一案，于2009年12月25日作出（2009）奉刑初字第1060号刑事判决。上诉人（原审被告人）朱**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员万大庆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱**及辩护人沈*到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院依据上海市奉**作办公室出具的证明、镇人民政府对朱**的职务任免通知及出具的上海四**限公司(下称四团劳务输出公司)单位性质的情况说明，证人王**、庄**、丁**、吴**、张**、宋**、汪**、庄**、宋公民、徐*的证言，四团劳务输出公司的工商资料及记帐凭证，出票人为四团劳务输出公司、收款人为上海磊**限公司的上海农村商业银行支票及王**签收的支票存根、兴业**限公司上**支行的进账单，上海磊**限公司与上海四**限公司于2007年8月28日签订的奉贤区旧住房综合改造工程施工合同，上海市奉贤区人民检察院出具的扣押物品清单、案发经过及被告人朱**到案的供述等证据认定:

一审答辩情况

被告人朱**在担任上海市奉贤区四团镇劳务所(下称劳务所)所长、四团劳务输出公司法定代表人期间，利用职务便利，于2007年8月31日擅自将四团劳务输出公司的公款人民币20万元挪归王**个人使用。嗣后，朱**先后收受王**给予的现金人民币(以下币种均相同)1.2万元等财物。2009年6月18日，上述挪用款被全部追回。

一审法院认为

原审法院据此认为，被告人朱**身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款20万元归个人使用，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。鉴于朱能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原审法院根据朱**的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱**犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年;二、在案款人民币二十万元发还被害单位上海四团劳务输出有限公司。三、违法所得人民币一万二千元予以没收。

二审请求情况

上诉人朱**提出其不具有国家工作人员的身份，只构成挪用资金罪，且又有自首情节，要求本院对其改判并减轻处罚。

朱**的辩护人认为原判将四团劳务输出公司定性为国有公司缺乏法律及事实依据，朱**不具有国家工作人员的身份;在挪用的客观表现上，朱出借涉案款项的时间未超过三个月，朱离任时经过审计，且朱也将出借款项一事告知了继任者，原判将公司继任者的责任改由朱承担不妥。据此，辩护人建议本院公正裁判本案。

本院查明

二审经审理查明的事实及证据与一审相同。

针对辩检双方在庭审中的主要争议点，本院评判如下:

一.关于上诉人朱**是否具有国家工作人员身份。

庭审查明:

1.相关的工商登记资料表明四团劳务输出公司由奉贤**进中心批准成立。

2.本市奉贤区四团镇人民政府出具的《关于上海四团劳务输出有限公司单位性质的情况说明》证实四团劳务输出公司系劳务所的下属公司，公司的注册资本10万元由劳务所全额出资。在办理工商注册手续时，为顺利注册，公司注册资本形式上由劳务所出资6万元，朱**出资2万元，吴**出资2万元。

该公司股权转让记录证实，上述朱等两人形式上的出资已在2007年11月朱离任后，转让给四团**服务中心。

证人宋公民的证言证实其在担任奉贤区四团镇人民政府副镇长并分管劳务所期间，由劳务所出资于2001年成立四团劳务输出公司，劳务所的资金由镇政府和上级政府有关部门拨款。按规定，政府不能单独出资成立劳务输出公司，故以朱**、吴**作股东成立股份公司，实际两人并未出资。

证人吴**的证言亦证实四团劳务输出公司是由劳务所出资成立的。因成立该公司需两个自然人出资，且吴与朱当时在劳务所工作，所以在工商登记时写了两人的名字。两人并未实际出资，公司也不可能向两人退还出资款。

证人王**的证言证实2007年机构改革时，劳务所并入四团**服务中心。

奉贤区**记管理中心的证明及相关的书证证实四团**服务中心由四团镇人民政府举办，经费来源为全额拨款。

3.奉贤区四团镇人民政府相关任免事项文件及奉贤**办公室的证明材料证实朱**任四团**服务中心主任、劳务所所长均由镇人民政府任免。劳务所的性质为事业单位，后更名为劳动保障事务所，朱曾任劳动保障事务所所长。

劳务所及劳务输出公司的证明材料证实，劳务所所长的职责为全面负责本单位的各项（资金）管理工作;组织本镇各从业人员开展职业培训，分类进行职业指导;协助上级劳动保障部门做好养老、失业保障及宣传、解释、调研工作。四团劳务输出公司经理的职责为全面负责公司的各项（资金）管理工作;做好企业下岗人员、社会失业人员及农村富余劳动力跨区域就业的管理和指导工作，全面落实市社保局沪劳保就发（2000）8号文精神及协助劳务所做好劳动力输出方面的其他工作。

上述证人宋公民的证言还证实朱**担任四团劳务输出公司法定代表人虽未经政府发文，但因朱是劳务所所长，所以由朱**法定代表人，政府也是认可的。

本院认为

依据上述证据，本院认为，上诉人朱**所任四团**服务中心主任、劳务所所长、四团劳务输出公司经理等职均由镇人民政府任免或认可。朱**就任劳务所所长、四团劳务输出公司经理的职责表明该两处职务均具有管理四团镇劳动及社会保障事务等公共事务的职能。据此，依照《刑法》第九十三条的规定，上诉人朱**作为镇政府任命、认可的劳务所所长及四团劳务输出公司经理，从事四团镇劳动及社会保障等公共事务的管理工作，属依法从事公务的人员，应以国家工作人员论。

二.关于挪用涉案公款人民币20万元之责应由谁承担的问题。

庭审查明，辨方所称的《关于上海四团劳务输出有限公司法人代表朱**同志离任的审计报告》已证实，在审计中发现朱**存在私自向王**出借资金人民币20万元，严重违反有关社保资金使用、交纳的有关规定。审计建议及时收回外借资金。

证人王**的证言证实，其因外接工程缺少资金，故向朱**借资20万元。朱表示同意，并将劳务输出公司20万元借给王**将此20万元借给王使用后，一直未催王归还。直至2009年6月，朱打电话让王将20万元还掉，否则朱要出事情。王*证实其为向朱表示感谢，给予朱现金及实物，价值人民币1万2千元。

证人王**（现任四团劳务输出公司法定代表人）的证言证实，朱**离职前和王交接工作时，向王*过四团劳务输出公司有外借资金，但朱未具体讲借款的金额、时间及去向，王也对此不清楚。后王看到审计报告，才知道朱将人民币20万元借给了王**。此时，朱已离任。

依据上述证据，本院认为，相关离任审计及王**的证言证实，朱**四团劳务输出公司经理期间，已违反社保资金的规定，将公司资金出借给他人进行营利活动，并由此收受王给予的价值1万余元的财物，已涉嫌挪用公款犯罪。朱深知其中的利害关系及其本人应承担的责任，故于案发前要求王**归还此笔款项，否则朱要出事。据此，朱应对其挪用公款一事承担刑事责任。

三.关于朱**是否具有投案自首的情节。

本案案发经过表明，奉贤区检察院在侦查他人挪用公款案中，经调阅劳务所、四团劳务输出公司相关帐册及财务凭证，发现朱有挪用公款的嫌疑。该局经向前述证人王**调查，王交代了相关事实。由此，该局掌握了朱**挪用公款的作案事实，并派员将朱带至检察院接受调查。期间，朱供述了本案的基本事实。

上述案发经过表明，朱**到案前，有关部门已掌握其犯罪事实，其到案过程不具有自动投案性质，依法不能认定朱有投案自首情节。

综上所述，本院认为，上诉人朱**作为劳务所所长，利用职务上的便利，挪用四团劳务输出公司的公款人民币20万元归王**使用进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应予惩处。原判鉴于朱**认罪，已对朱酌情从轻处罚。现朱以其不具有国家工作人员的身份，只构成挪用资金罪;且又有自首情节为由上诉，要求本院对其改判并减轻处罚，无事实及法律依据，本院不予准许。辩方的相关意见，本院不予采纳。原判认定朱**犯有挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，且审判程序合法，应予维持。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判意见符合法律规定，应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一○年三月十五日